ΕΠΙΚΑΙΡΟΤΗΤΑ

Αναγόρευση του κυρίου Μιχαήλ Βηλαρά
Προέδρου Τμήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης,
ως επιτίμου διδάκτορος της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών.

24 Μαΐου 2017, ημέρα Τετάρτη και ώρα 19.00
Μεγάλη Αίθουσα του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών.
... διαβάστε περισσότερα


ΝΕΑ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΕΣ ΣΥΝΑΝΤΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΝΔΕΣΜΟΥ ΕΛΛΗΝΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΟΛΟΓΩΝ         

Ο κανόνας εξουδετέρωσης των αμυντικών μέτρων στις δημόσιες προτάσεις αγοράς κινητών αξιών

Α. Εισαγωγή

O ευρωπαϊκός κανόνας της εξουδετέρωσης των μέτρων άμυνας στις δημόσιες προτάσεις (breakthroughrule, Durchbrechungsregel) συνιστά τον δεύτερο άξονα, μετά την υποχρέωση ουδετερότητας του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας - στόχου, στον οποίο οικοδομείται το μοντέλο επιλογής που εισήγαγε η οδηγία για τις δημόσιες προτάσεις εξαγοράς1. Αντίθετα όμως με την υποχρέωση ουδετερότητας, η οποία απαγορεύει την επιστράτευση από το διοικητικό συμβούλιο συγκεκριμένων ad hoc αμυντικών μέτρων, ο κανόνας εξουδετέρωσης απενεργοποιεί προληπτικούς αμυντικούς μηχανισμούς, οι οποίοι εμφανίζονται με τη μορφή δομικών εμποδίων στην επιτυχία της δημόσιας πρότασης2. Το μέτρο της εξουδετέρωσης δεν συντρέχει υποχρεωτικά με την υποχρέωση ουδετερότητας του διοικητικού συμβουλίου της υπό εξαγορά εταιρίας.

Στο ελληνικό δίκαιο ο κανόνας εξουδετέρωσης περιλαμβάνεται στο άρθρ. 17 του ν.3461/20063, το οποίο μεταφέρει το άρθρ. 11 σε συνδυασμό με το άρθρ. 12 παρ. 2 και 3 της Οδηγίας. Ενώ όμως η ουδετερότητα του διοικητικού συμβουλίου της υπό εξαγορά εταιρίας έχει εισαχθεί ως υποχρεωτικό δίκαιο (άρθρ. 14), ο έλληνας νομοθέτης δεν υποχρέωσε τις εισηγμένες4 εταιρίες με καταστατική έδρα στην Ελλάδα να εφαρμόζουν τον κανόνα εξουδετέρωσης. Κάνοντας χρήση της επιλογής που παρέχει το άρθρ. 12 παρ. 1 της Οδηγίας, προσχώρησε στο σύστημα opt-out. Αντισταθμιστικά στην επιλογή αυτή, υποχρεώθηκε να συστήσει υπέρ της εταιρίας - στόχου το δικαίωμα να επιλέγει η ίδια την εξουδετέρωση των μέτρων άμυνας (opt - in της εταιρίας) με απόφαση της καταστατικής γενικής συνέλευσης (άρθρ. 12 παρ. 2 της οδηγίας).

Η παραπάνω συμπλοκή δικαιωμάτων επιλογής του κράτους μέλους και της εταιρίας-στόχου συνιστά το αποτέλεσμα του συμβιβασμού, χάρη στον οποίο ευοδώθηκε η ψήφιση της οδηγίας5. Η εξουδετέρωση των αμυντικών μέτρων καθεαυτή ανατρέχει σε σύσταση της Επιτροπής Winter6, η οποία στηρίζεται στην αρχή «μία μετοχή μία ψήφος» (“one share one vote”)7.

Οι λόγοι, για τους οποίους η υπό εξαγορά εταιρία θα επιλέξει την εφαρμογή τον κανόνα εξουδετέρωσης, συμπίπτουν με εκείνους που ισχύουν για την εισαγωγή του κανόνα της ουδετερότητας του διοικητικού συμβουλίου. Με την εξουδετέρωση των μέτρων άμυνας αυξάνονται οι προοπτικές εξαγοράς της εταιρίας και συνακόλουθα η χρηματιστηριακή τιμή των μετοχών της εταιρίας - στόχου8. Ένας ακόμη λόγος για τον οποία η εταιρία θα επιλέξει το μέτρο συνίσταται στην αποδέσμευση από εξωεταιρικές συμφωνίες που περιορίζουν τη μεταβίβαση των μετοχών ή την άσκηση δικαιωμάτων ψήφου. Τέλος, η επιλογή του κανόνα εξουδετέρωσης από την εταιρία, όταν αυτή επέχει θέση προτείνοντος, διασφαλίζει ότι η εταιρία - στόχος δεν θα προβάλει την επιφύλαξη της αμοιβαιότητας κατά το άρθρ. 17 παρ.79.

Β. Opt-in της υπό εξαγορά εταιρίας

Η εισαγωγή του κανόνα εξουδετέρωσης ανήκει στην αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης της υπό εξαγορά εταιρίας και λαμβάνεται με την αυξημένη απαρτία των 2/3 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου και την αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 των ψήφων που εκπροσωπούνται στη γενική συνέλευση (άρθρ. 29 παρ. 3 και 31 παρ. 2 κ.ν.2190/20). Από την απόφαση της γενικής συνέλευσης πρέπει να προκύπτει μονοσήμαντα η βούληση για την εξουδετέρωση των μέτρων άμυνας είτε με την παραπομπή στη διάταξη του άρθρ. 17 παρ. 2-4, είτε με την επανάληψη αυτής στην απόφαση της γενικής συνέλευσης10.

Το δικαίωμα επιλογής μπορεί να ασκηθεί μόνο enblock για το σύνολο των αμυντικών μέτρων, που προβλέπονται στις παρ. 2-4 του άρθρ. 17 (Vollständigkeitsgebot). Δεν υπάρχει δυνατότητα επιλεκτικής εξουδετέρωσης ορισμένων μόνο από τα εμπόδια των παρ. 2, 3 ή 411, ούτε εφαρμογής του κανόνα έναντι συγκεκριμένου μόνο προτείνοντος12. Επιβεβαιωτικό προς αυτή την κατεύθυνση είναι το άρθρ.12 παρ. 2 της Οδηγίας, το οποίο προβλέπει τη δυνατότητα της εταιρίας να επιλέξει εάν θα εφαρμόσει το άρθρ. 11 της Οδηγίας στο σύνολό του.

Η πρωτοβουλία για την εφαρμογή του κανόνα εξουδετέρωσης ανήκει κατ’ αρχάς στο διοικητικό συμβούλιο ως το αρμόδιο όργανο για τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης. Μέτοχοι, που εκπροσωπούν το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, μπορούν να ζητήσουν τη σύγκληση έκτακτης γενικής συνέλευσης ή την εγγραφή στην ημερήσια διάταξη της γενικής συνέλευσης, που έχει ήδη συγκληθεί, ως πρόσθετου θέματος την επιλογή του κανόνα εξουδετέρωσης (άρθρ.39 παρ.1 και 2 κ.ν.2190/20). Με τον τρόπο αυτό η μειοψηφία του 1/20 μπορεί να θέσει σε ψηφοφορία την εισαγωγή του μέτρου, δικαίωμα που εμφανίζει πρακτική σημασία όταν η εξουδετέρωση αντιμάχεται τα συμφέροντα του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας - στόχου.

Αμφιλεγόμενο είναι το ζήτημα αν η εισαγωγή του κανόνα εξουδετέρωσης των μέτρων άμυνας απαιτεί τη συναίνεση των μετόχων που θίγονται13, ιδίως στην περίπτωση της απενεργοποίησης των δικαιωμάτων των μετόχων για διορισμό μελών στο διοικητικό συμβούλιο (άρθρ. 18 παρ. 3 κ.ν.2190/20) κατ’ εφαρμογή της παρ. 4 του άρθρ.17. Η εφαρμογή του μέτρου συνιστά κατ’ αρχήν επέμβαση στα ιδιαίτερα δικαιώματα των μετόχων, η οποία χρήζει της συναίνεσης του θιγόμενου μετόχου (άρθρ.89 εδ. 2 ΑΚ)14. Όμως ο κανόνας εξουδετέρωσης δεν συνεπάγεται την οριστική απώλεια του δικαιώματος αλλά μόνο την προσωρινή αναστολή ισχύος του. Εξάλλου, δεδομένου ότι ο κανόνας εξουδετέρωσης μπορεί να υιοθετηθεί μόνο στο σύνολό του, η υπό εξαγορά εταιρία στερείται της δυνατότητας να εξαιρέσει τα ιδιαίτερα δικαιώματα διορισμού μελών διοικητικού συμβουλίου από την εμβέλεια του μέτρου. Κατά συνέπεια η υπό εξαγορά εταιρία δεν διαθέτει ηπιότερο μέσο από την προσωρινή αναστολή των δικαιωμάτων διορισμού με απόφαση της καταστατικής γενικής συνέλευσης15.

Η απόφαση περί εφαρμογής του κανόνα εξουδετέρωσης μπορεί να ανακληθεί (actuscontrarius) με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, ακόμη και όταν η υπό εξαγορά εταιρία είναι ήδη στόχος δημόσιας πρότασης. Η γενική συνέλευση, αντίθετα με το διοικητικό συμβούλιο (άρθρο 14), δεν υπόκειται σε περιορισμούς μετά την ενημέρωση για την υποβολή δημόσιας πρότασης.

Εξαιρούνται από τον κανόνα εξουδετέρωσης οι συμφωνίες μεταξύ των μετόχων ή μεταξύ της υπό εξαγορά εταιρίας και των μετόχων οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την 22.4.2004 (άρθρ. 17 παρ. 2 και 3). Σε περίπτωση που οι παλαιές συμφωνίες τροποποιήθηκαν μετά την 22.4.2004 και εφόσον η τροποποίηση περιστέλλει τους περιορισμούς στη μεταβίβαση των μετοχών ή στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου, εξακολουθούν να εμπίπτουν στην εξαίρεση. Αντίθετα, αν η τροποποίηση επεκτείνει τους περιορισμούς, δεν ισχύει η εξαίρεση και οι συμφωνίες καταλαμβάνονται από το άρθρ.1716. Επίσης, εξαιρούνται από την εφαρμογή των παρ. 3 και 4 του άρθρ.17 οι προνομιούχες χωρίς δικαίωμα ψήφου μετοχές (άρθρ. 17 παρ. 6).

Το διοικητικό συμβούλιο της υπό εξαγορά εταιρίας υπέχει υποχρέωση γνωστοποίησης της απόφασης εφαρμογής του κανόνα εξουδετέρωσης στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και τις άλλες αρμόδιες εποπτικές αρχές των κρατών μελών, στις οργανωμένες αγορές των οποίων έχουν εισαχθεί προς διαπραγμάτευση κινητές αξίες (άρθρ. 17 παρ. 1 εδ.2).

Γ. Τα αμυντικά μέτρα που αδρανοποιούνται

Ο κανόνας εξουδετέρωσης πλήττει τριών κατηγοριών εμπόδια (άρθρ.17): πρώτον, καταστατικούς και συμβατικούς περιορισμούς στη μεταβίβαση των κινητών αξιών (παρ. 2), δεύτερον, περιορισμούς στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου στην γενική συνέλευση των μετόχων που αποφασίζει τη λήψη αμυντικών μέτρων (παρ. 3) και τέλος, περιορισμούς στα δικαιώματα ψήφου και τα ιδιαίτερα δικαιώματα των μετόχων για διορισμό μελών του διοικητικού συμβουλίου κατά την πρώτη, μετά τη δημόσια πρόταση, γενική συνέλευση που συγκαλείται με αίτημα του προτείνοντος (παρ. 4). Από απόψεως χρόνου η αδρανοποίηση των περιορισμών της πρώτης και δεύτερης κατηγορίας ισχύει κατά το στάδιο της περιόδου αποδοχής της δημόσιας πρότασης. Αντίθετα οι περιορισμοί της παρ. 4 αδρανοποιούνται μετά την ολοκλήρωση της δημόσιας πρότασης. Στο πρώτο στάδιο επιδιώκεται η παροχή της δυνατότητας απόκτησης του ελέγχου από τον προτείνοντα ενώ στο δεύτερο στάδιο η άσκηση εκ μέρους του προτείνοντος πλήρους ελέγχου επί της εταιρίας - στόχου17. Ειδικότερα:

1. Κατά τη διάρκεια της περιόδου αποδοχής

Οι περιορισμοί των παρ. 2 και 3 του άρθρ. 17 δεν ισχύουν «κατά τη διάρκεια της περιόδου αποδοχής δημόσιας πρότασης» (άρθρ. 17 παρ. 2), η οποία διαρκεί από τη δημοσίευση του πληροφοριακού δελτίου και δεν μπορεί να είναι μικρότερη των τεσσάρων, ούτε μεγαλύτερη των οκτώ εβδομάδων (άρθρ. 18 παρ.2 εδ.1). Η εξουδετέρωση εκτείνεται στην παράταση της περιόδου αποδοχής, που μπορεί να χορηγηθεί με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (άρθρ. 18 παρ. 2 εδ. 2 και 3)18. Δεν ενδιαφέρει η εκκαθάριση της συναλλαγής με τη μεταφορά και πίστωση στο λογαριασμό του αγοραστή των μετοχών και την καταβολή στον πωλητή του τιμήματος κατά τους κανόνες του Κανονισμού Εκκαθάρισης και Διακανονισμού Χρηματιστηριακών Συναλλαγών επί άυλων αξιών της ΕΧΑΕ. Επομένως ο κανόνας εξουδετέρωσης ισχύει ακόμη και αν η εκκαθάριση της συναλλαγής πραγματοποιηθεί μετά την πάροδο της προθεσμίας αποδοχής19.

α) Περιορισμοί στη μεταβίβαση των μετοχών

Σύμφωνα με το άρθρ. 17 παρ. 2 κατά τη διάρκεια της περιόδου αποδοχής της δημόσιας πρότασης δεν ισχύουν έναντι του προτείνοντος περιορισμοί στη μεταβίβαση των μετοχών, καταστατικής ή συμβατικής φύσεως. Ο κανόνας εξουδετέρωσης αναπτύσσει σχετική μόνο ενέργεια και αδρανοποιεί τους περιορισμούς μόνο αν οι μετοχές μεταβιβάζονται στον προτείνοντα και όχι σε τρίτους20. Δεν εμπίπτουν στο άρθρ. 17 παρ. 2 επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί21.

αα). Καταστατικοί περιορισμοί:

Στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 2 του άρθρ. 17 εμπίπτουν οι δεσμευμένες ονομαστικές μετοχές22 κατά το άρθρ. 3 παρ. 7 κ.ν.2190/20, όπως αυτό συμπληρώθηκε με το άρθρ.5 παρ.3 του ν.3604/200723. Ο κανόνας εξουδετέρωσης συνεπάγεται την ελεύθερη μεταβίβαση των μετοχών, χωρίς να απαιτείται έγκριση του αρμόδιου κατά το καταστατικό οργάνου, διοικητικού συμβουλίου ή της γενικής συνέλευσης. Δεν συνιστά περιορισμό η τήρηση των διατυπώσεων που απαιτούνται για τη νομιμοποίηση του μετόχου έναντι της εταιρίας24, δηλαδή κατά το νέο άρθρ. 8β παρ. 7 κ.ν.2190/20 η εγγραφή στο μητρώο κινητών αξιών του Κεντρικού Αποθετηρίου Αξιών Α.Ε.. Πάντως στην περίπτωση των μετοχών που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε οργανωμένη αγορά, οι καταστατικοί περιορισμοί στη μεταβίβαση προσκρούουν στην προϋπόθεση της ελεύθερης διαπραγματευσιμότητας των μετοχών κατά το άρθρ. 4 παρ. 2 ν.3371/200525 και επομένως το συγκεκριμένο εμπόδιο στερείται πρακτικής σημασίας.

αβ) Συμβατικοί περιορισμοί στη μεταβίβαση

Από τον κανόνα εξουδετέρωσης καταλαμβάνονται και περιορισμοί της μεταβίβασης, που συμφωνούνται μεταξύ της υπό εξαγορά εταιρίας και των μετόχων ή, όπως είναι συνηθέστερο, μεταξύ των μετόχων σε εξωεταιρικές συμφωνίες, όπως λ.χ. απαίτηση για έγκριση της μεταβίβασης από την εταιρία, άλλο μέτοχο ή τρίτο. Αντίθετα, δεν εμπίπτουν στον κανόνα εξουδετέρωσης συμφωνίες μεταξύ μετόχων και τρίτων26. Δεδομένου ότι οι συμβατικοί περιορισμοί της μεταβίβασης αναπτύσσουν μόνο ενοχική ενέργεια27, ο κανόνας εξουδετέρωσης σημαίνει ότι ο μέτοχος της εταιρίας - στόχου μπορεί να μεταβιβάσει τις μετοχές του στον προτείνοντα, χωρίς να εκτίθεται σε δευτερογενείς αξιώσεις, λ.χ. αποζημιώσεως28. Το υπόχρεο μέρος προστατεύεται και από αξιώσεις για έμμεση επιβολή της υποχρέωσης, όπως ενδεχομένως την κατάπτωση ποινικών ρητρών ή ακόμη και αυτό καθ’ εαυτό το στίγμα της αντισυμβατικής συμπεριφοράς29. Αν και δεν απαγορεύουν ευθέως τη μεταβίβαση, συνιστούν συμβατικούς περιορισμούς, οι οποίοι εμπίπτουν στο άρθρ.17, δικαιώματα προαιρέσεως ή δικαιώματα προτιμήσεως30 κατά την πώληση των μετοχών31, καθώς και συμβατικές δεσμεύσεις για μη μεταβίβαση των μετοχών για ορισμένο χρονικό διάστημα (Lock- up, Haltevereinbarungen)32. Αντίθετα, συμβάσεις υπό προθεσμία (futures) και συμβάσεις προαίρεσης (calloptions, putoptions) ως παράγωγα προϊόντα33, που είναι αντικείμενο διαπραγμάτευσης, δεν θίγονται από τον κανόνα εξουδετέρωσης34. Ο κανόνας εξουδετέρωσης δεν απαλλάσσει τον δανειζόμενο τίτλους από τη συμβατική υποχρέωση επιστροφής μετοχών της ίδιας ποιότητας και ποσότητας35.

αγ) Αναβίωση περιορισμών

Μετά τη λήξη της περιόδου αποδοχής αναβιώνουν οι περιορισμοί στη μεταβίβαση. Στην περίπτωση των ενοχικών περιορισμών, αν οι μετοχές μεταβιβάσθηκαν κατά τη διάρκεια ισχύος του κανόνα στον προτείνοντα, οι συμβατικοί περιορισμοί λόγω της αρχής της σχετικότητας καθίστανται άνευ αντικειμένου και δεν δεσμεύουν τον προτείνοντα36. Διαθέσεις των κινητών αξιών στον προτείνοντα κατά τη διάρκεια ισχύος του κανόνα εξουδετέρωσης παραμένουν ισχυρές μετά τη λήξη της περιόδου αποδοχής, ακόμη και αν η δημόσια πρόταση αποτύχει. Διαφορετικά είναι τα πράγματα στην περίπτωση των περιορισμών με εμπράγματη ενέργεια. Η δέσμευση, που περιέχεται στο καταστατικό της εταιρίας στόχου, αναβιώνει μετά τη δημόσια πρόταση. Στην περίπτωση μίας επιτυχούς δημόσιας πρότασης ο προτείνων είναι σε θέση να καταργήσει την καταστατική ρήτρα ζητώντας τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης κατά το άρθρ. 17 παρ. 437. Ο καταστατικός περιορισμός μπορεί να οδηγήσει σε εγκλωβισμό του προτείνοντος αν η δημόσια πρόταση δεν επιτύχει και το αρμόδιο όργανο αρνηθεί την έγκριση της μεταβίβασης38.

β) Περιορισμοί στα δικαιώματα ψήφου

Στην παρ. 3 του άρθρ. 17 εμπίπτουν περιορισμοί στα δικαιώματα ψήφου που περιλαμβάνονται στο καταστατικό της εταιρίας ή σε συμφωνίες μεταξύ των μετόχων. Τίτλοι με δικαιώματα πολλαπλής ψήφου έχουν μία μόνο ψήφο (άρθρ.11 παρ. 3 εδ.3 της οδηγίας). Καταστατικοί περιορισμοί στα δικαιώματα ψήφου, όπως η πρόβλεψη ανώτατων δικαιωμάτων ψήφου ή η έκδοση μετοχών με πολλαπλή ψήφο δεν επιτρέπονται στο ελληνικό δίκαιο39. Δεδομένου ότι οι συμφωνίες περί ψήφου κατ’ αρχήν έχουν ενοχική ενέργεια και η ψήφος που δόθηκε κατά παράβαση της συμφωνίας είναι έγκυρη40, η εφαρμογή του κανόνα εξουδετέρωσης αποκλείει την άσκηση δευτερογενών αξιώσεων αποζημίωσης από τους υπόλοιπους συμβαλλόμενους.

Η διάταξη εφαρμόζεται σε κάθε γενική συνέλευση της εταιρίας στόχου, η οποία κατά τη διάρκεια της περιόδου αποδοχής της δημόσιας πρότασης αποφασίζει τη λήψη μέτρων άμυνας κατά το άρθρ. 14 παρ. 1 και 2, χωρίς να έχει σημασία αν η γενική συνέλευση συγκαλείται με σύντμηση της προθεσμίας σύγκλησης κατά παρέκκλιση των διατάξεων του κ.ν.2190/20 (άρθρ. 14 παρ. 3). Η εξουδετέρωση ισχύει μόνο για τα αντικείμενα της ημερήσιας διάταξης, που αφορούν στη λήψη μέτρων άμυνας41.

2. Μετά την ολοκλήρωση της δημόσιας πρότασης

Ο κανόνας εξουδετέρωσης δεν ισχύει μόνο κατά τη διάρκεια της περιόδου αποδοχής αλλά εκτείνεται στην πρώτη (έκτακτη) γενική συνέλευση των μετόχων που συγκαλείται με αίτημα του προτείνοντος ο οποίος ήδη διαθέτει το 75% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρίας. Στην εμβέλεια της παρ. 4 του άρθρ.17 εμπίπτουν αφενός μεν τα αμυντικά μέτρα των παρ. 2 και 3, δηλαδή περιορισμοί στη μεταβίβαση των μετοχών και στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου, και αφετέρου ιδιαίτερα δικαιώματα των μετόχων ως προς το διορισμό ή την παύση μελών του διοικητικού συμβουλίου κατά το άρθρ.18 παρ.3 κ.ν.2190/20.

Για την εφαρμογή της παρ. 4 του άρθρ. 17 απαιτείται η υποβολή εκ μέρους του προτείνοντος αιτήματος για σύγκληση γενικής συνέλευσης κατά το άρθρ. 39 παρ.1 κ.ν.2190/20 με αντικείμενο την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας ή την αντικατάσταση μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας στόχου. Η παρ.4 ισχύει ακόμη και αν στην ημερήσια διάταξη περιλαμβάνονται και άλλα θέματα, εκτός από την τροποποίηση του καταστατικού ή την αντικατάσταση μελών του διοικητικού συμβουλίου42. Η εξουδετέρωση όμως ισχύει μόνο για τα θέματα της παρ. 4 του άρθρ.1743. Εκ παραδρομής και κατά παράβαση του άρθρ. 11 παρ. 4 εδ. 2 της οδηγίας, το άρθρ. 17 παρ. 4 δεν προβλέπει δυνατότητα σύντμησης της προθεσμίας σύγκλησης της γενικής συνέλευσης, αντίστοιχη με την προβλεπόμενη στο άρθρ. 14 παρ. 3 για τη γενική συνέλευση που αποφασίζει την λήψη αμυντικών μέτρων.

Περαιτέρω προϋπόθεση είναι η κατοχή από τον προτείνοντα κινητών αξιών που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 75%44 του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρίας στόχου. Το ποσοστό πρέπει να έχει συγκεντρωθεί «μετά από τη δημόσια πρόταση» και, το αργότερο, κατά τον χρόνο υποβολής του αιτήματος σύγκλησης της γενικής συνέλευσης45 ή σύγκλησης της γενικής συνέλευσης46.

Μέλη του διοικητικού συμβουλίου που έχουν διορισθεί από μετόχους με βάση καταστατικά ιδιαίτερα δικαιώματα, μπορούν να ανακληθούν από την γενική συνέλευση και στη θέση τους να διορισθούν πρόσωπα τα οποία χαίρουν της εμπιστοσύνης του προτείνοντος. Μετά τη γενική συνέλευση οι περιορισμοί στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου και τα ιδιαίτερα δικαιώματα των μετόχων ως προς το διορισμό ή την παύση μελών του διοικητικού συμβουλίου αναβιώνουν και εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την κατάργηση ή την τροποποίησή τους47. Το νέο μέλος του διοικητικού συμβουλίου στη θέση του διορισθέντος από μέτοχο διατηρεί τη θέση του μέχρι τη λήξη της θητείας του48, οπότε μπορεί να ασκηθεί το ιδιαίτερο μετοχικό δικαίωμα. Η διαρκής κατάργηση προϋποθέτει τη συγκατάθεση του δικαιούχου μετόχου49.

Δ. H υποχρέωση αποζημίωσης

Οι κάτοχοι των δικαιωμάτων, που αίρονται εξαιτίας της εφαρμογής του κανόνα εξουδετέρωσης, δικαιούνται αποζημίωσης (άρθρ. 17 παρ. 5), χωρίς να προβλέπονται ειδικότερα κριτήρια για τον προσδιορισμό της εύλογης αποζημίωσης. Υπόχρεος σε αποζημίωση είναι ο προτείνων50, ο οποίος πρέπει να παρέχει στο πληροφοριακό δελτίο στοιχεία σχετικά με την αποζημίωση που οφείλεται ως αποτέλεσμα του κανόνα εξουδετέρωσης με λεπτομερή αναφορά στον τρόπο καταβολής της αποζημίωσης και στη μέθοδο που χρησιμοποιήθηκε για τον προσδιορισμό της (άρθρ. 11 παρ. 1 στοιχείο κδ). Η αποζημίωση πρέπει να είναι «δίκαιη» (άρθρ. 11 παρ.5 της Οδηγίας), χωρίς να οφείλεται πλήρης αποκατάσταση της ζημίας51, και χρηματική. Αποζημιωτέα είναι κατ’ αρχήν όλα τα δικαιώματα, που αίρονται κατ’ εφαρμογή του κανόνα εξουδετέρωσης.

Σε περίπτωση αποδυνάμωσης καταστατικών περιορισμών στη μεταβίβαση των μετοχών ο μέτοχος δεν υφίσταται ζημία, αφού η αναστολή της σχετικής δέσμευσης παράγει ευνοϊκά αποτελέσματα, δεδομένου ότι μπορεί πλέον να διαθέσει ελεύθερα τις μετοχές του52. Η αποζημίωση θα πρέπει να αποκλειστεί και στην περίπτωση των συμβατικών δεσμεύσεων μεταβίβασης μετοχών ή ψήφου. Και αυτό διότι ο κανόνας εξουδετέρωσης ισχύει μόνο για τις συμφωνίες ψήφου, που συνάπτονται μετά την 22η Απριλίου 2004, και συνεπώς δεν δικαιολογείται η προστασία της εμπιστοσύνης των συμβαλλομένων μερών53.

Με το δεδομένο ότι τα ιδιαίτερα δικαιώματα των μετόχων ως προς το διορισμό μελών του διοικητικού συμβουλίου δεν επιδέχονται διαρκή κατάργηση, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του μετόχου, δεν τίθεται ζήτημα αποζημίωσης54. Ακόμη όμως και αν γίνει δεκτή η αξίωση αποζημίωσης για την προσωρινή αναστολή ισχύος των δικαιωμάτων, η απόδειξη της ζημίας εμφανίζεται εξαιρετικά δυσχερής55. Ούτε υφίσταται «αγορά για τα ιδιαίτερα δικαιώματα διορισμού», η οποία θα μπορούσε να χρησιμεύσει για τον υπολογισμό της ζημίας56.

Ε. Η επιφύλαξη της αμοιβαιότητας

Το άρθρ. 17 παρ. 7, μεταφέροντας το άρθρ.12 παρ. 3 της Οδηγίας, υποβάλλει την εφαρμογή του κανόνα εξουδετέρωσης των μέτρων άμυνας στην επιφύλαξη της αμοιβαιότητας. Η γενική συνέλευση της εταιρίας στόχου μπορεί με απόφαση, που ισχύει το πολύ για δέκα οκτώ μήνες, να αποφασίσει να μην εφαρμόσει τον ευνοϊκό για τον προτείνοντα κανόνα της εξουδετέρωσης, όταν ο προτείνων ή η εταιρία που τον ελέγχει δεν υπόκειται σε αντίστοιχους κανόνες. Αντίθετα με την απόφαση του άρθρ.17 παρ. 1 περί εφαρμογής του κανόνα εξουδετέρωσης, η απόφαση του άρθρ. 17 παρ.7 λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Αντίστοιχη επιφύλαξη ισχύει και για την εφαρμογή του κανόνα ουδετερότητας του διοικητικού συμβουλίου (άρθρ. 14 παρ.4).

Στόχος της ρύθμισης είναι η αποκατάσταση της ισότητας των όπλων μεταξύ του προτείνοντος και της υπό εξαγορά εταιρίας57 και η επίτευξη όρων levelplayingfield. Στην περίπτωση που ο προτείνων ανήκει σε όμιλο επιχειρήσεων, τόσο ο προτείνων όσο και η ελέγχουσα κατά το άρθρ.42ε παρ.5 κ.ν.2190/20 αυτόν εταιρία πρέπει να εφαρμόζουν τον κανόνα εξουδετέρωσης (άρθρ.17 παρ. 7)58. Η μη εφαρμογή του μέτρου της εξουδετέρωσης ισχύει ανεξάρτητα από την προέλευση της δημόσιας πρότασης από κοινοτική ή μη εταιρία. Όταν πάντως ο προτείνων διέπεται από το δίκαιο τρίτης χώρας, η διαπίστωση της εφαρμογής ισοδύναμων ρυθμίσεων εμφανίζεται δυσχερής59.


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
[1] Οδηγία 2004/25/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Απριλίου 2004 σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς, ΕΕ L 142/12 της 30.4.2004.
[2] Vogel in Haarmann/Schüppen, Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3 Aufl. 2008, § 33 b αριθμ. 1. Αμφισβητείται αν ο κανόνας εξουδετέρωσης εφαρμόζεται και στις υποχρεωτικές δημόσιες προτάσεις. Αρνητικά Schwennicke in Geibel/Süßmann,Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), 2.Aufl.2008, § 33 b αριθμ. 2. Θετικά Steinmeyer in Steinmeyer/Häger, WpÜG 2. Aufl.2007, § 33 b αριθμ. 6.
[3] Άρθρα χωρίς περαιτέρω ένδειξη αποτελούν άρθρα του ν.3461/2006.
[4] Ο κανόνας εξουδετέρωσης αφορά μόνο σε εταιρίες των οποίων οι μετοχές αποτελούν αντικείμενο χρηματιστηριακής διαπραγμάτευσης, βλ. Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 3, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 13, Kiem in Baums/Thomas (Hrsg.)WpÜG Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Stand: Mai 2007 § 33b αριθμ. 7.
[5] Βλ. κριτικά Αυγητίδη, Η Οδηγία 2004/25/ΕΚ για τις επιθετικές εξαγορές, ΔΕΕ 3/2006, 261 (267-268).
[6] Βλ. Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids της 10.1.2002 διαθέσιμο σε http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm. και σχετικά Αυγητίδη, ΔΕΕ 2006, 263-264.
[7] Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 4.
[8] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 6, Harbath, Europäische Durchbrechungsregel im deutschen Übernahmerecht, ZGR 1/2007, 37 (42).
[9] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 6, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (43), Vogel ό.π. § 33 c αριθμ. 2.
[10] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 15, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (41).
[11] Schwennicke ό.π. § 33 b αριθμ. 4, Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 9, Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 3, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 7, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (41).
[12] Harbath, ZGR 1/2007, 37 (41).
[13] Υπέρ της συναίνεσης Schüppen, BB 2006, 165 (167). Αντίθετα Seibt/Heiser, AG 2006, 301, Vogel ό.π. § 33 b, αριθμ. 14, Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 14, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (41).
[14] Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 6η έκδ. 2008, σελ. 262, Μούζουλα εις ΔικΑΕ, τόμος 3, 2000, 18, αριθμ. 124 με περαιτέρω παραπομπές.
[15] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 14.
[16] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 19, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (51).
[17] Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 5.
[18] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 36, Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 11, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (48, 49).
[19] Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 35.
[20] Βλ. Αυγητίδη, ΔΕΕ 2006, 261 (267) ο οποίος κάνει λόγο για «μη αντιτάξιμο» έναντι του προτείνοντος, Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 34-35, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (49).
[21] Βλ. Άρθρ. 11 παρ. 7 της οδηγίας, άρθρ. 17 παρ. 8 ν.3461/2006. Πρόκειται για τις γνωστές «χρυσές μετοχές», βλ. σχετικά Ν. Ρόκα, ό.π. σελ. 26 και 27.
[22] Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 8, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (43).
[23] Για τους νέους περιορισμούς στους οποίους μπορούν να υπαχθούν οι ονομαστικές μετοχές, βλ. Περάκη, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2007, σελ. 33-34, Ν.Ρόκα, ό.π. σελ. 384-385.
[24] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 25.
[25] Βλ. Αυγητίδη, Η Εισηγμένη Ανώνυμη Εταιρία, 2008, σελ. 56 και 84, 85, τον ίδιο, Ειδικές ρυθμίσεις για τις εισηγμένες εταιρίες στον Κ.Ν.2190/1920, ΕπισκΕΔ 2008, 386 (392), Ν. Ρόκα, ό.π. σελ. 385 σημ. 28, Σωτηρόπουλο εις ΔικΑΕ, τόμος 1, 2002, 3, αριθμ. 113.
[26] Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 7, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 41, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (45).
[27] Βλ. Σωτηρόπουλο εις ΔικΑΕ, τόμος 1, 2002, 3, αριθμ. 106.
[28] Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 9.
[29] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 23.
[30] Με το σύμφωνο προτιμήσεως ο ένας από τους συμβαλλόμενους αναλαμβάνει την υποχρέωση να μην καταρτίσει με τρίτο ορισμένη σύμβαση εφόσον αυτός δεν προσφέρει όρους ευνοϊκότερους του αντισυμβαλλόμενου, βλ. Απ. Γεωργιάδη, Σύμφωνον προαιρέσεως και δικαίωμα προαιρέσεως (option), 1970, σελ. 89 επ..
[31] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 29, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (44).
[32] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 31, Schwennicke ό.π. § 33 b αριθμ. 5.
[33] Βλ. σχετικά Κορδή-Αντωνοπούλου, Το νομικό πλαίσιο των αγορών χρηματοπιστωτικών μέσων & η αγορά αξιών της «Χρηματιστήριο Αθηνών» Α.Ε., 2008, σελ. 144 επ..
[34] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 29.
[35] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 30, Schwennicke ό.π. § 33 b αριθμ. 5.
[36] Βλ. Σωτηρόπουλο εις ΔικΑΕ, τόμος 1, 2002, 3, αριθμ. 106.
[37] Για την κατάργηση της δέσμευσης απαιτείται αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, βλ. Σωτηρόπουλο εις ΔικΑΕ, τόμος 1, 2002, 3, αριθμ. 119.
[38] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 24, 38, 53.
[39] Βλ. Ν. Ρόκα, ό.π. σελ. 393.
[40] Βλ. αντί άλλων Γ. Μιχαλόπουλο, Σύγχρονες τάσεις του δικαίου της ΑΕ. Από την καταστατική αυστηρότητα στην ώσμωση με τις εξωεταιρικές συμφωνίες, ΕπισκΕΔ 2008, 963 (973) και τις εκεί παραπομπές.
[41] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 42, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (54). Για την έννοια των αμυντικών μέτρων βλ. Αυγητίδη, Αμυντικά μέτρα κατά δημόσιας πρότασης αγοράς μετοχών. Η νομιμότητα υποβολής αντιπρότασης σύμφωνα με το κοινοτικό και το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο (γνωμ.), ΔΕΕ 2007, 1032 (1033 επ.), Ανδριανέση, Η θέση του ΔΣ Ανώνυμης Εταιρίας στις Δημόσιες Προτάσεις Αγοράς Μετοχών, 2008, σελ. 37 επ. με περαιτέρω παραπομπές.
[42] Schwennicke ό.π. § 33 b αριθμ. 7, Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 46, Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 15, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 46.
[43] Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 46, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (59).
[44] Για τη μέτρηση του κρίσιμου ποσοστού εφαρμόζονται οι κανόνες καταλογισμού κατά τις διατάξεις των άρθρ. 5 παρ. 1 της οδηγίας και τα άρθρ. 2 στοιχ.ε και 7 του ν.3461/2006, βλ.Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 50, Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 15.
[45] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 50.
[46] Harbath, ZGR 1/2007, 37 (57).
[47] Schwennicke ό.π. § 33 b αριθμ. 9.
[48] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 51.
[49] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 54. Αντίθετα Harbath, ZGR 1/2007, 37 (58 σημ.80),Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 47.
[50] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 75, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 18.
[51] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 69, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (61).
[52] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 70, Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 18, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 50-51, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (61).
[53] Steinmeyer ό.π. § 33 b αριθμ. 18, Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 51.
[54] Kiem ό.π. § 33b αριθμ. 72.
[55] Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 52.
[56] Vogel ό.π. § 33 b αριθμ. 52.
[57] Steinmeyer ό.π. § 33 c αριθμ. 3, Vogel ό.π. § 33 c αριθμ. 2.
[58] Στην περίπτωση που ο προτείνων λειτουργεί ως εταιρία ειδικού σκοπού (SPV, special purpose vehicle) υποστηρίζεται ότι αρκεί η εφαρμογή του κανόνα εξουδετέρωσης από τη μητρική εταιρία, ακόμη και αν ο προτείνων δεν πληροί την προϋπόθεση της αμοιβαιότητας βλ.Harbath, ZGR 1/2007, 37 (65),Kiem ό.π. § 33c αριθμ. 11.
[59] Vogel ό.π. § 33 c αριθμ. 10, Harbath, ZGR 1/2007, 37 (64).

 Επιστημονικές εκδηλώσεις : Συνέδρια
Ο Σύνδεσμος διοργανώνει ετησίως ένα Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, που διεξάγεται  σε επιλεγόμενη πόλη της Ελλάδος , συνήθως τέλη Οκτωβρίου - αρχές Νοεμβρίου ...διαβάστε περισσότερα

 Επιστημονικές εκδηλώσεις : Ημερίδες
Ο Σύνδεσμος διοργανώνει ετησίως δύο ημερίδες με επίκαιρα θέματα ...διαβάστε περισσότερα

 Επιστημονικές συναντήσεις
Τα μέλη του Συνδέσμου Ελλήνων Εμπορικολόγων στην προσπάθεια ανταλλαγής απόψεων και συνεχούς ενημερώσεώς των, συναντώνται σε τακτά (ανά δεκαπενθήμερο) χρονικά διαστήματα στην αίθουσα εκδηλώσεων του ΔΣΑ (Ακαδημίας 60) ...διαβάστε περισσότερα

  Σύγχρονα ζητήματα της οικογενειακής επιχείρησης

25ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου
...διαβάστε περισσότερα

  Αναμνηστικός Τόμος Λεωνίδα Γεωργακόπουλου
Από το Μορφωτικό Ίδρυμα της Εθνικής Τράπεζας (MIET)
Τόμος I   |  Τόμος IΙ
Copyright 2005-2017 ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΕΛΛΗΝΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΟΛΟΓΩΝ | Developed by NOMIKI BIBLIOTHIKI WEB SERVICES