ΝΕΑ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΕΣ ΣΥΝΑΝΤΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΝΔΕΣΜΟΥ ΕΛΛΗΝΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΟΛΟΓΩΝ         

Η κάμψη (άρση) της νομικής προσωπικότητας της αε (με αφορμή την απόφαση ΟλομΑΠ 2/2013)

Νομική προσωπικότητα είναι η ικανότητα δικαίου και βούλησης που απονέμεται και αναγνωρίζεται από το δίκαιο σε νοητούς οργανισμούς που επιδιώκουν ορισμένο σκοπό. Αποτελεί δημιούργημα του δικαίου, μια έννομη συνέπεια ορισμένου πραγματικού περιστατικού, της δημιουργίας του αντίστοιχου νοητού οργανισμού, όπως η αναγνωριζόμενη στον άνθρωπο προσωπικότητα είναι έννομη συνέπεια του φυσικού οργανισμού του. Μ’ αυτή εξυπηρετούνται πολλές ανάγκες στις συναλλαγές, όπως ο περιορισμός της ευθύνης και των κινδύνων κατά την άσκηση της εμπορικής δραστηριότητας, η μείωση του κόστους από την συμμετοχή αυτή και η δυνατότητα συμμετοχής στην αγορά περισσοτέρων επιχειρήσεων μεσαίου και μικρού μεγέθους.

Μια από τις θεμελιώδεις αρχές που αποτελούν το περιεχόμενο της νομικής προσωπικότητας, είναι η αρχή του χωρισμού. Σύμφωνα μ΄ αυτήν το νομικό πρόσωπο θεωρείται ως αυτοτελές υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και διακρίνεται από τα πρόσωπα ή την περιουσία των μελών που το αποτελούν ως κάτι ξεχωριστό από αυτά. Ομως πέρα από πολύτιμες υπηρεσίες ο χωρισμός μπορεί να οδηγεί και σε επιβλαβή αποτελέσματα. Γιατί όπως διακρίνει τελείως το νομικό πρόσωπο από τα μέλη του δεν αφήνει να φανερωθεί η αρνητική επίδραση που τα μέλη ενδεχομένως ασκούν στο νομικό πρόσωπο ή αντίστροφα επιτρέπει στο νομικό πρόσωπο να καλύπτει τις ενδεχόμενες αθέμιτες ενέργειες των μελών του.

Δεδομένου λοιπόν ότι η νομική προσωπικότητα απονέμεται από το δίκαιο σε νοητούς οργανισμούς για λόγους σκοπιμότητας, δεν μπορεί και δεν πρέπει να είναι απόλυτη και άκαμπτη. Είναι συνεπώς λογικό είτε κατ΄ εφαρμογή ειδικού κανόνα δικαίου, είτε κατ΄ εφαρμογή γενικής ρήτρας όπως η καλή πίστη (ΑΚ 281, 288) η νομική προσωπικότητα να μπορεί να παραγνωρίζεται ή να αγνοείται ή να αίρεται ή να κάμπτεται, δηλαδή να μη λαμβάνεται υπόψη.

Η αρχή (ή θεωρία) αυτή είναι γνωστή ως παραμερισμός ή κάμψη1 ή μη σεβασμός ή αγνόηση ή κατάχρηση της νομικής προσωπικότητας (disregard of legal entity ή Missachtung der juristischen person) ή άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου ή αφαίρεση του μανδύα του ν.π., (lifting the corporate veil) ή διείσδυση στο υπόστρωμα του (piercing the veil of corporate entity ή durchgriff auf den substrat der juristischen person), ή αρχή της ταυτότητας του νομικού προσώπου με τα μέλη του (identitat der juristischen person mit ihren mitgliedem). Σύμφωνα μ’ αυτήν, σε ορισμένες περιπτώσεις ο χωρισμός του νομικού προσώπου από τα μέλη του δεν λαμβάνεται υπόψη και το νομικό πρόσωπο

1 Ορολογικά η κάμψη ή ο παραμερισμός (μη λήψη υπόψη στη συγκεκριμένη περίπτωση) φαίνονται ορθότεροι από την άρση που αφορά το σύνολο της νομικής προσωπικότητας.

ταυτίζεται μ’ αυτά, με αποτέλεσμα είτε έννομες συνέπειες που θα ίσχυαν μόνο για το νομικό πρόσωπο (λ.χ. η εμπορική ιδιότητα) να επέλθουν και στα μέλη του, είτε νομικές καταστάσεις ή ιδιότητες, που χαρακτηρίζουν μόνο τα μέλη, να ληφθούν υπόψη και για τη νομική μεταχείριση αυτού, είτε τέλος να μην επέλθουν για το νομικό πρόσωπο ή τα μέλη του ή και για τα δύο, έννομα αποτελέσματα που προϋποθέτουν τον μεταξύ τους χωρισμό. Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, η νομική προσωπικότητα δεν καταλύεται, αλλά παραμερίζεται μόνο για τη συγκεκριμένη περίσταση.

Ωστόσο, ο προηγηθείς ορισμός της έννοιας της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου δεν αποτελεί παρά την περιγραφή της έννομης συνέπειας της εφαρμογής στο νομικό πρόσωπο ή στα μέλη του κανόνων και αρχών του δικαίου, που επιφέρουν κάποιου είδους ταύτιση νομικού προσώπου και μελών. Δεν δίνει απάντηση στο ερώτημα ποιοι είναι οι εν λόγω κανόνες και αρχές. Στο ερώτημα αυτό καλούνται να απαντήσουν ο ερμηνευτής και ο εφαρμοστής του δικαίου.

Η διάπλαση της σχετικής θεωρίας είναι κατ΄αρχήν νομολογιακή, ωστόσο υπάρχουν και περιπτώσεις της λεγόμενης νομοθετικής άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, οπότε κατ΄εφαρμογή ειδικών διατάξεων2 το νομικό πρόσωπο ταυτίζεται με τους μετόχους του, όπως πχ η διάταξη του άρθρου 4 παρ.3 Ν. 2329/1995 «Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης κλπ» κατά την οποία τα προβλεπόμενα από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ) πρόστιμα για παράβαση των κανόνων που διέπουν τη λειτουργία της ιδιωτικής τηλεόρασης, την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας και τη δεοντολογία επιβάλλονται από κοινού και εις ολόκληρον στην εταιρεία και ατομικά στο νόμιμο ή τους περισσότερους νόμιμους εκπροσώπους της, όλα τα μέλη του ΔΣ της και όλους τους μετόχους της που κατέχουν ποσοστό μετοχών μεγαλύτερο του 2,5%.

2 Πρόκειται για περιπτώσεις ιδιότυπης άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Τέτοιες διατάξεις είναι: το άρθρο 71 εδ.2 ΑΚ, τα άρθρα 22 και 23 ΕμπΝ αναφορικά με την απεριόριστη προσωπική και αλληλέγγυα ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων για τα χρέη της προσωπικής εταιρείας στην οποία συμμετέχουν καθώς και τα άρθρα 115 παρ.1 και 3 του Ν.2238/1994 αναφορικά με την προσωπική και αλληλέγγυα ευθύνη των εν λόγω προσώπων έναντι του δημοσίου για τις υποχρεώσεις καταβολής των φόρων που βαρύνουν την ανώνυμη εταιρεία.

Οι κυριότερες περιπτώσεις άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου είναι: α) η άρση προς όφελος τρίτων, δηλαδή των δανειστών του νομικού προσώπου με αποτέλεσμα την ευθύνη των μελών του νομικού προσώπου για τα χρέη του τελευταίου (εχθρική ή εξωτερική άρση) [ΜΠρΑθ 469/2005, ΔΕΝ 2005, 823επ. (823)· ΠΠρΘεσ 15920/1999, Αρμ 2000, 954επ. (955)] και β) η άρση προς όφελος των μελών του νομικού προσώπου ή του ίδιου του νομικού προσώπου, με αποτέλεσμα την επέλευση ευμενών ή τη μη επέλευση δυσμενών για τα μέλη ή το νομικό πρόσωπο αντίστοιχα συνεπειών, που θα επέβαλε κανονικά ο σεβασμός της αρχής του χωρισμού (φιλική ή εσωτερική άρση) [Βλ. σχετικά Γαζή/Λιακόπουλου/ Χιωτέλλη, Περίπτωση φιλικής (υπέρ των μετόχων) άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Απαγόρευση αντιφατικής συμπεριφοράς (ΑΚ 281), ΕΕμπΔ 1992, 659, ΜΠρΑθ 469/2005, ό.π., 823, ΠΠρΘεσ 15920/1999, ό.π., 955].

Το ζήτημα έχει απασχολήσει, πέρα από τη διεθνή, και την ελληνική επιστήμη. Ενδεικτικά, ο Ι. Πασσιάς3 στο πλαίσιο της προβληματικής της μονομετοχικής ΑΕ υποστηρίζει ότι η αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της εταιρείας από το φυσικό πρόσωπο στο οποίο ανήκουν όλες οι μετοχές της πρέπει να υποχωρεί, όταν η επίκληση της διαφορετικής προσωπικότητας χρησιμεύει για την νομιμοποίηση αποτελέσματος που είναι αντίθετο στους κανόνες της “έντιμης συναλλαγής” ή της καλής πίστης. Ομοια ο Γεωργακόπουλος4 στο πλαίσιο ανάλογης προβληματικής αντιμετωπίζει την κάμψη της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου ως πρόβλημα κατάχρησης της νομικής προσωπικότητας ή ερμηνείας της εφαρμοστέας εκάστοτε διάταξης, υποδεικνύοντας πολλαπλή ερμηνευτική θεμελίωση είτε με εφαρμογή των γενικών διατάξεων, όπως των άρθρων 178, 179, 919, 281 και 238 ΑΚ, είτε με κατάλληλη ερμηνεία των συμβάσεων. Ο Παμπούκης5 δέχεται τον παραμερισμό της νομικής προσωπικότητας όταν συντρέχει κατάχρηση της νομικής προσωπικότητας που συμβαίνει όταν ο κυρίαρχος εταίρος εκμεταλλεύεται το χωρισμό ανάμεσα στην εταιρεία και τα μέλη της για σκοπούς που αποδοκιμάζει το δίκαιο, δηλαδή για να καταστρατηγήσει το νόμο, να αποφύγει την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του ή να προκαλέσει με δόλο ζημία σε άλλον. Ο Παπαντωνίου6 υποστηρίζει ότι η αρχή του χωρισμού υποχωρεί κυρίως όταν η επίκληση της νομικής προσωπικότητας γίνεται καταχρηστικά. Ο Σπυριδάκης7 δέχεται την άρση του πέπλου της νομικής προσωπικότητας μόνο σε ακραίες περιπτώσεις, όταν αυτό υπαγορεύεται από υπέρτερα συμφέροντα της έννομης τάξης (πχ σε περίπτωση πολέμου για τον χαρακτηρισμό ενός νομικού προσώπου ως εχθρικού), ή όταν πρόκειται για καταστρατήγηση κανόνων δημόσιας τάξης με τη χρησιμοποίηση του θεσμού του νομικού προσώπου, οπότε όμως το ζήτημα αντιμετωπίζεται ορθότερα με την κατάχρηση θεσμού. Ο Ν. Ρόκας8, υπό το κράτος του προϊσχύσαντος δικαίου, συνέδεε την κατάχρηση της νομικής προσωπικότητας με την ανάλογη εφαρμογή του (καταργηθέντος πλέον) άρθρου 44 παρ.2 Ν. 3190/1955 που προέβλεπε ευθύνη του μοναδικού εταίρου της ΕΠΕ σε περίπτωση αφερεγγυότητάς της. Εφόσον συνέτρεχε τέτοια περίπτωση, δεχόταν ευθύνη όχι μόνο του μοναδικού μετόχου, αλλά, αν συνέτρεχαν ειδικά περιστατικά, και αυτού που ασκεί κυριαρχική επιρροή στην ΑΕ. Περαιτέρω, σε σχετική μελέτη του9 δέχεται την επέκταση εφαρμογής του άρθρου 23α

3 Ι.Πασσιά, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρείας, ΙΙ, 979 επ.

4 Λ.Γεωργακόπουλου, Το δίκαιον των εταιρειών, ΙΙΙ, 551-552, του ιδίου, Εγχειρίδιο Εμπ. Δικαίου, Τεύχος 4-Συνδεδεμένες επιχειρήσεις, 1993, 75 επ.

5 Κ.Παμπούκη, Δίκαιον Εμπορικών Εταιρειών, 398 επ., ΕΕμπΔ 1986, 365 επ.

6 Ν.Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, 1983, 144.

7 Ι.Σπυριδάκη, Γενικές αρχές, 148-150.

8 Ν.Ρόκα, Εμπορικές εταιρείες, 1990, 175.

9 Ν.Ρόκα, Συναλλαγές ΑΕ με πρόσωπα που ασκούν διοίκηση, Αφιέρωμα εις Κ.Ρόκα, 1985, 317 επ. και κυρίως του ιδίου, ΕΕμπΔ 1987, 567 επ.

Ν. 2190/1920 και σε συναλλαγές με παρένθετο νομικό πρόσωπο επιχειρηματολογώντας στην ουσία στο πλαίσιο της θεωρίας του παραμερισμού. Ο Θ. Λιακόπουλος, στο πλαίσιο ολοκληρωμένης μονογραφικής επεξεργασίας του θέματος10, υποστηρίζει ότι κατά τις περιστάσεις είτε κατ΄εφαρμογή άλλου κανόνα δικαίου είτε με επίκληση της αρχής της καλής πίστης μπορεί να παραμερίζεται η νομική προσωπικότητα ως έννομη συνέπεια. Ειδικότερα, οι σχετικές προϋποθέσεις άρσης της αυτοτέλειας δεν μπορεί παρά να αναζητηθούν, όταν δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση, στις γενικές διατάξεις του ΑΚ (281, 288, 919 ΑΚ) ή στην ερμηνεία των εκάστοτε εφαρμοστέων διατάξεων νόμου ή σύμβασης. Δηλαδή με βάση το σκοπό του κανόνα δικαίου ή την ερμηνεία της σύμβασης (173, 200 ΑΚ) είναι δυνατός κατά περίπτωση ο καταλογισμός νομικών συνεπειών είτε στο νομικό πρόσωπο (διατήρηση της αυτοτέλειας) είτε στα μέλη του (άρση της αυτοτέλειας). Ο Τέλλης υποστηρίζει ότι η κάμψη της νομικής προσωπικότητας θα πρέπει όχι μόνο να γίνεται με φειδώ, αλλά να αντιμετωπίζεται ως το έσχατο μέσο (ultimum refugium). Δεν θα πρέπει λοιπόν να επιχειρείται όταν η προστασία των τρίτων μπορεί να επιτευχθεί με πιο παραδοσιακά μέσα, όπως πχ με τη τήρηση των κανόνων περί ερμηνείας νόμων ή συμβάσεων σε συνδυασμό με την απαγόρευση καταστρατήγησής τους, με την αναγνώριση της ευθύνης ή της εμπορικής ιδιότητας συγκεκριμένων εταίρων με βάση την αρχή του φαινομένου δικαίου ή με την ευρεία ερμηνευτική θεώρηση των πολλαπλών δεσμεύσεων που απορρέουν για τους κυρίαρχους εταίρους από τις αρχές της καλής πίστης. Η Α.Κιάντου-Παμπούκη11 αξιολογεί το ζήτημα ως κατάχρηση του θεσμού της νομικης προσωπικότητας. Με το θέμα επίσης ασχολήθηκαν ο Δ. Τζουγανάτος12 στο πλαίσιο διερεύνησης του φαινομένου της ανεπαρκούς κεφαλαιοδότησης των κεφαλαιουχικών εταιρειών με την εξαιρετική μονογραφία του, ο Ε.Λεβαντής13 ο οποίος αμφισβητεί την εφαρμογή της υπό κρίση θεωρίας στις αποφάσεις της νομολογίας θεωρώντας ότι το αποτέλεσμα στο οποίο κατέληξαν αποτελεί μια περαιτέρω και σύγχρονη ερμηνεία των γενικών αρχών του γενικού μέρους του εμπορικού δικαίου καθώς και πρόσφατα σχετικά με τις νεότερες αντιλήψεις για την ευθύνη των μετόχων, η Αριστέα Σινανιώτη14 στο πλαίσιο των ομίλων επιχειρήσεων, ο Χ.Παμπούκης που διερευνά το εφαρμοστέο δίκαιο στην κάμψη, ο Ι.Μάρκου15, που χαρακτηρίζει την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου ως πηγή ανασφάλειας δικαίου, η Βικτώρια Αθανασοπούλου στη μελέτη της για την κάμψη της νομικής προσωπικότητας στις ναυτιλιακές εταιρείες, ο Δ.Αυγητίδης16 στην

10 Θ.Λιακόπουλου, Η άρση της αυτοτέλειας του ν.π. στη νομολογία, 1988, 75-76.

11 Α.Κιάντου-Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών στις ναυτιλιακές εταιρείες με παραμέριση της νομικής προσωπικότητας, Αρμ.1993, 877.

12 Δ.Τζουγανάτου, Ανεπαρκής κεφαλαιοδότηση κεφαλαιουχικών εταιρειών, 1984.

13 Ε.Λεβαντή, Ανώνυμες εταιρείες, Ι, 1994, 51 επ.

14Α.Σινανιώτη-Μαρούδη, Εμπορικό Δίκαιο, τόμος 2, 575 επ.

15 I.Μάρκου, Η άρση της αυτοτέλειας του ν.π. ως πηγή ανασφάλειας δικαίου - Συμβολή στην ερμηνεία των διατάξεων περί εταιρικής ευθύνης ΕΕμπΔ 2003, 257 επ.,σε Τιμ. Τομ. Μηνούδη, σελ. 377.

16Δ.Αυγητίδη, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, ΔικΑΕ Εισ.Μέρος, 2002, αρ.1 επ., 243 επ. Στην καινούργια έκδοση του ΔικΑΕ, 2010, βλ. σχετική ανάλυση από Μ.Βαρελά, σελ.104 επ.

προηγούμενη έκδοση του ΔικΑΕ, ο Κ.Ρούσσος17 αντιμετωπίζοντας το ζήτημα ως κατάχρηση θεσμού, ο Κ.Ρήγας18 καθώς και ο γράφων19 τονίζοντας τη δυνατότητα και την ανάγκη της νομολογίας να εφαρμόσει την αρχή αυτή, όλως εξαιρετικά και όταν συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, χωρίς να κινδυνεύει να κατηγορηθεί για “επικίνδυνη” μεθοδολογική ασυνέπεια.

17Κ.Ρούσσου, Δίκαιο Νομικών Προσώπων, 328 επ.

18Κ.Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, 2008.

19 Κ.Αλεπάκου, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (θεωρητική και νομολογιακή αντιμετώπιση), 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικολόγων, Πρακτικά, 1994, 249 επ., του ιδίου, Ο παραμερισμός (κάμψη) της νομικής προσωπικότητας της ΑΕ στη νομολογία, εκδ. Ιδρυμα μελετών του Δικαίου των Επιχειρήσεων, 1994.

20 Βλ. μεγαλύτερη ανάλυση-σχολιασμό των σχετικών αποφάσεων σε Κ.Αλεπάκο, Ο παραμερισμός (κάμψη) της νομικής προσωπικότητας της ΑΕ στη νομολογία, εκδ. Ιδρυμα μελετών του Δικαίου των Επιχειρήσεων, 1994, 23 επ.

Κοινή συνισταμένη όλων των παραπάνω απόψεων αποτελεί η υιοθέτηση μιας συγκεκριμένης κατά περίπτωση αξιολόγησης των πραγματικών περιστατικών, η οποία οδηγεί κατά κανόνα στην κάμψη της νομικής προσωπικότητας με προέχον πάντοτε χαρακτηριστικό την κατάχρηση δικαιώματος, ενώ παράλληλα διαπιστώνεται αδυναμία διαμόρφωσης ενός ενιαίου κριτηρίου για την κατάφαση ή μη της κάμψης. Ετσι, ως κάμψη νοείται η κατά κάποιο τρόπο περιπτωσιολογική και πάντως εξαιρετική διάτρηση του εταιρικού πέπλου είτε λόγω καταχρηστικής άσκησης του, είτε ως συνέπεια εφαρμογής κανόνα δικαίου, δικαιοκρατικά υπέρτερου, που αξιώνει την κάμψη της αυτοτέλειας για την πραγμάτωση του σκοπού του. Αυτός ο εγγενώς εξαιρετικός αλλά και πλουραλιστικός χαρακτήρας του θέματος εκδηλώνεται όπως είναι φυσικό σε πολλά νομικά πεδία. Δεν υπάρχει δηλαδή μία ενότητα νομικού λόγου που να επιτρέπει την πλήρη συστηματοποίηση. Τόσο οι περιπτώσεις προστασίας (τρίτοι δανειστές, προστασία της μειοψηφίας από καταχρηστικές αποφάσεις της πλειοψηφίας, το δημόσιο και ιδίως η φορολογούσα αρχή) όσο και λοιπές δικαιοπολιτικές λειτουργίες (πχ συνδεδεμένες επιχειρήσεις, φορολογία, ανταγωνισμός) θέτουν πολύμορφα και ετερογενή μεταξύ τους ζητήματα.

 

Νομολογιακά δεδομένα

Α. Σύντομη νομολογιακή επισκόπηση διεθνώς20

Τοζήτημα του παραμερισμού της νομικής προσωπικότητας έχει τύχει πλούσιας και εμπεριστατωμένης θεωρητικής και ιδίως νομολογιακής επεξεργασίας κυρίως στις Η.Π.Α. και την Γερμανία καταρχήν, μεταγενέστερα δε στην Γαλλία, Ελβετία, Αγγλία και Ιταλία. Ειδικότερα:

α.στις Η.Π.Α. η νομολογία, χωρίς να έχει ακόμη διαμορφώσει αυστηρά κριτήρια για τον παραμερισμό της νομικής προσωπικότητας, των κεφαλαιουχικών εταιρειών (corporation) διερευνά κάθε συγκεκριμένη περίπτωση σε δύο στάδια (two prong test). Σε

πρώτο στάδιο εξετάζεται υπό την έννοια της παράλειψης επιβαλλόμενων εταιρικών διατυπώσεων αυτό που ονομάζεται formalities requirement αν δηλ. η ανάμιξη και ταύτιση εταιρικής και προσωπικής περιουσίας του μετόχου είναι τέτοια που να μην δικαιολογεί την αρχή του χωρισμού. Σε δεύτερο στάδιο εξετάζεται το λεγόμενο fairness requirement δηλ. αν στην κατάσταση που έχει δημιουργηθεί η εμμονή στην αρχή του χωρισμού θα οδηγούσε σε ανεπιεική αποτελέσματα.

Με αυτά τα δεδομένα η νομολογία προχωρά στον παραμερισμό της νομικής προσωπικότητας της εταιρείας και τη κατάφαση της ευθύνης των μετόχων της έναντι τρίτων για τις εταιρικές υποχρεώσεις. Περαιτέρω, ως κριτήρια που επηρεάζουν θετικά μια τέτοια απόφαση αναφέρονται συνήθως η ανάμιξη και ταύτιση εταιρικής και ατομικής (του μετόχου) περιουσίας, η ταυτότητα διοικήσεων σε δυο εταιρείες, η ανεπαρκής κεφαλαιοδότηση της εταιρείας, η απασχόληση εταιρικού προσωπικού στην ατομική επιχείρηση του μετόχου.

Ειδικότερα, στην περίπτωση των κεφαλαιουχικών εταιρειών των οποίων οι μετοχές βρίσκονται στα χέρια ενός ή μικρού αριθμού μετόχων (closely held corporation), όπως οι μονοπρόσωπες (one man) ή οικογενειακές (family) εταιρείες, τα δικαστήρια εξετάζουν τη συμμόρφωση με δύο κυρίως προϋποθέσεις:

α. αν οι επιχειρηματικές εργασίες/συναλλαγές διεξάγονται σε εταιρική ή ατομική βάση, και

β. αν η επιχείρηση στηρίζεται σε επαρκή οικονομική βάση.

Οι προϋποθέσεις αυτές άλλωστε ενισχύονται από την ακόλουθη διαπίστωση: ο μέτοχος που αρνείται να διαχωρίσει τις ατομικές από τις εταιρικές του υποθέσεις δεν είναι δυνατόν να ζητά από το δικαστήριο να πραγματοποιήσει εκείνο αυτό που ο ίδιος απέτυχε να κάνει. Επιπλέον είναι πολύ φυσικό να απαιτείται επαρκής οικονομική βάση σαν μέρος του τιμήματος για το προνόμιο της περιορισμένης ευθύνης που απολαμβάνει ο μέτοχος.

Ανάλογα με τα ως άνω κριτήρια εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις των συνδεδεμένων επιχειρήσεων όπου μία σειρά από θεωρίες που έχουν αναπτυχθεί καταφάσκουν την ευθύνη της μητρικής εταιρείας για τις υποχρεώσεις της θυγατρικής της στο πλαίσιο του ομίλου επιχειρήσεων. Ειδικότερα:

Σύμφωνα με την θεωρία της χρησιμοποίησης της θυγατρικής ως εργαλείου από την μητρική (Instrumentality Doctrine) η άσκηση υπερβολικού ελέγχου, η πλημμελής ή ανήθικη συμπεριφορά της μητρικής προς την θυγατρική της συνεπάγονται την θεμελίωση της ευθύνης της μητρικής για τις υποχρεώσεις της θυγατρικής της.

Στο ίδιο αποτέλεσμα καταλήγει η θεωρία του alter ego θεωρώντας ότι η θυγατρική εταιρεία αποτελεί το alter ego της μητρικής όταν διαπιστώνεται τέτοια ενότητα ιδιοκτησιακών συμφερόντων ώστε οι επιχειρήσεις του ομίλου έχουν παύσει να

εμφανίζονται προς τα έξω ως χωριστά νομικά πρόσωπα ενώ η εμμονή για κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε ανεπιεικείς συνέπειες.

Ανάλογο περιεχόμενο και ίδια αποτελέσματα παρουσιάζουν οι θεωρίες της ταυτότητας (Identity Doctrine) και της αντιπροσωπείας (Agency Doctrine). Τέλος σύμφωνα με την θεωρία της Misrepresentation η κατάφαση της ευθύνης της μητρικής θεμελιώνεται σε τέτοια περιστατικά (π.χ. χρήση κοινής επωνυμίας από τις επιχειρήσεις του ομίλου, προκαλώντας κατ΄αυτόν τον τρόπο στους τρίτους την εντύπωση ότι πρόκειται για το ίδιο νομικό πρόσωπο) που κατά τις περιστάσεις θα ήταν αντίθετο προς τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών ηθών να αρνηθεί η μητρική την ευθύνη της για αποζημίωση.

Ετσι, συμπερασματικά, τα δικαστήρια κατά κανόνα αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια του νομικού προσώπου των συνδεδεμένων επιχειρήσεων εκτός εάν:

α.οι επιχειρηματικές εργασίες/συναλλαγές, περιουσία, υπάλληλοι, τραπεζικοί και λοιποί λογαριασμοί και αρχεία των συνδεδεμένων επιχειρήσεων αναμιγνύονται.

β.οι επιβαλλόμενες για κάθε επιχείρηση εταιρικές διατυπώσεις δεν τηρούνται.

γ.διαπιστώνεται ανεπαρκής χρηματοδότηση της θυγατρικής επιχείρησης για να εκπληρώσει τις προβλεπόμενες για το μέγεθος και χαρακτήρα της σχετικές υποχρεώσεις της εξαιτίας είτε ανεπαρκούς αρχικά κεφαλαιοδότησης, είτε αποστέρησης των κερδών της σε τέτοιο βαθμό ώστε να βρίσκεται σε κατάσταση οικονομικής εξάρτησης.

δ. παρατηρείται ενότητα/ταύτιση των συνδεδεμένων επιχειρήσεων μεταξύ του με αποτέλεσμα την πρόκληση όμοιας σχετικά εντύπωσης στους τρίτους.

ε.η πολιτική των συνδεδεμένων (εξαρτημένων) επιχειρήσεων δεν κατευθύνεται στην εξυπηρέτηση κατά κύριο λόγο των δικών τους συμφερόντων, αλλά μάλλον στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων της εξουσιάζουσας επιχείρησης.

β. Στην Αγγλία η νομολογία» δείχνει να είναι αρκετά συντηρητική και επιφυλακτική εμμένοντας στον αυστηρό διαχωρισμό του νομικού προσώπου από τα μέλη του, κανόνας που καθιερώθηκε το 1897 από το House of Lords με την γνωστή απόφαση Salomon v. Salomon and Co. (Η. L.1987, Α. C. 22, L J. Ch. 35) που αποτελεί ακόμα και σήμερα τον ακρογωνιαίο λίθο του εταιρικού δικαίου. Ωστόσο ο κανόνας αυτός δεν είναι χωρίς εξαιρέσεις αφού τα δικαστήρια δέχονται την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στην περίπτωση που η νομική προσωπικότητα χρησιμοποιείται κατάφωρα ως πρόσχημα για δόλιες και αθέμιτες ενέργειες ή όταν ασκείται υπερβολικός έλεγχος στη θυγατρική από την μητρική επιχείρηση ή όταν παραβιάζονται φορολογικές ή άλλες με χαρακτήρα κανόνων δημόσιας τάξης διατάξεις. Οι σχετικές αποφάσεις εκτιμούν τις εκάστοτε περιπτώσεις δίνοντας προτεραιότητα στην οικονομική πραγματικότητα και στην απονομή ουσιαστικής δικαιοσύνης21.

21. Από τις σημαντικότερες υποθέσεις άρσης της νομικής αυτοτέλειας της εταιρίας είναι η D.H.N. Food Distributors Ltd v. Tower Hamlets London Borough Council (Court of Appeal 1976. 3 All England Law Reports, 462). Στον χώρο του φορολογικού δικαίου αναφέρονται δύο αποφάσεις όπου σημειώθηκε άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της θυγατρικής σε βάρος του ομίλου: η Fireston Tyre and Rubber Co. v. Lewellin (House of Lords, 1957, 1 All E.R. 561) και η Littlewoods Stores v. I.R.C. (Court of Appeal, 1969, 3 All E.R., 855). Ο Lord Denning σημειώνει χαρακτηριστικά: «Αρνούμαι να θεωρήσω τη θυγατρική ως μια χωριστή και ανεξάρτητη οντότητα. Ο κανόνας που διακηρύχθηκε στην υπόθεση Salomon v. Salomon and Co. πρέπει να εφαρμοσθεί πολύ προσεκτικά. Συχνά θεωρείται ότι ένα πέπλο καλύπτει τη νομική προσωπικότητα της εταιρείας πίσω από την οποία τα δικαστήρια δεν μπορούν να δουν. Αλλά αυτό δεν είναι αλήθεια. Τα δικαστήρια μπορούν και συχνά αίρουν το πέπλο. Μπορούν και συχνά το κάνουν και βγάζουν τη μάσκα. Ψάχνουν να δουν τι πραγματικά βρίσκεται πίσω. Η νομοθεσία έχει δείξει το δρόμο με τους λογαριασμούς των ομίλων. Και τα δικαστήρια πρέπει να κάνουν το ίδιο. Εχω τη γνώμη ότι θα έπρεπε να θεωρήσουμε τη θυγατρική ως αυτό που πράγματι είναι - μία εξ ολοκλήρου ελεγχόμενη θυγατρική των φορολογουμένων. Στην πραγματικότητα είναι δημιούργημα, μαριονέττα των φορολογουμένων και τέτοια ακριβώς θα έπρεπε να είναι και η νομική της μεταχείριση».

22. Χαρακτηριστικά αναφέρονται η υπόθεση Gervais (BGH, 1980, NJW 231) και η υπόθεση Tiefbau (107 BGHZ 7 1989).

γ. Στην Γερμανία η θεωρητική επεξεργασία και ανάπτυξη του ζητήματος πέρασε από διάφορα στάδια με βασικό δεδομένο τον σεβασμό της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου και την σε εξαιρετικές περιπτώσεις άρση της. Το 1920, το Γερμανικό Ακυρωτικό, ενώ μέχρι τότε τηρούσε αυστηρά την αρχή του χωρισμού νομικού προσώπου και των μελών του, αρνήθηκε για πρώτη φορά το χωρισμό της νομικής προσωπικότητας της επε και του μοναδικού εταίρου της με το σκεπτικό ότι ο δικαστής πριν από οποιαδήποτε νομική κατασκευή πρέπει να λαμβάνει υπόψη του την πραγματικότητα της ζωής και τη δύναμη των γεγονότων. Ειδικότερα, η νομική προσωπικότητα κάμπτεται είτε στη βάση της κατάχρησής της ή όταν αυτό επιβάλλεται ως συνέπεια του εφαρμοστέου εκάστοτε κανόνα δικαίου, είτε με την αναγνώριση ευθύνης όχι στα μέλη του νομικού προσώπου αλλά στα όργανα του ή στα μέλη του που δρουν de facto ως όργανα22.

δ. Στη Γαλλία το ζήτημα της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου αντιμετωπίζεται στο πλαίσιο της κατάχρησης της νομικής προσωπικότητας, ενώ προβλέπονται ειδικές διατάξεις για το ζήτημα της ανεπαρκούς κεφαλαιοδότησης.

Χαρακτηριστική είναι η απόφαση του Εφετείου της Aix-en-Provence της 19.2.1988. Το Εφετείο, αναφερόμενο σε ελληνική ναυτιλιακή επιχείρηση, χαρακτήρισε το σύνολο των ναυτιλιακών εταιριών, που εκμεταλλεύονταν ένα και το αυτό πλοίο, ως montage juridique δεχόμενο ότι όλες αυτές αποτελούσαν οικονομική ενότητα. Στο συμπέρασμα δε αυτό κατέληξε, αφού αφαίρεσε το πέπλο της νομικής προσωπικότητας των εν λόγω εταιριών και διαπίστωσε ότι αυτές διοικούνταν από τα ίδια πρόσωπα, με τα ίδια κεφάλαια, είχαν την έδρα τους στην ίδια διεύθυνση και χρησιμοποιούσαν τα ίδια εμπορικά διακριτικά σήματα.

Γενικά ως συμπέρασμα διεθνώς προκύπτει η διαπίστωση του σεβασμού της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της εταιρείας και μόνο εξαιρετικά, κάτω από ειδικές προϋποθέσεις γίνεται δεκτή η κάμψη της νομικής προσωπικότητας της.

Β. Σύντομη νομολογιακή επισκόπηση στην Ελλάδα

Το ζήτημα, όπως ήταν φυσικό, απασχόλησε και την ελληνική νομολογία23 που αποδέχθηκε μεν την ιδέα της κάμψης της νομικής προσωπικότητας όχι όμως στο πλαίσιο της πλούσιας και σοβαρής θεωρητικής καινομολογιακής επεξεργασίας που έχει αναπτυχθεί μέχρι σήμερα, ιδιαίτερα σε άλλες χώρες. Ειδικότερα, τα δικαστήριά μας, στις υποθέσεις που αντιμετώπισαν, προσπάθησαν να δώσουν λύσεις καταφεύγοντας κυρίως στους κλασσικούς μηχανισμούς και έννοιες, εφαρμόζοντας έμμεσα την αρχή του παραμερισμού24, χωρίς να καταφέρουν να διαμορφώσουν κάποια γενικής φύσεως κριτήρια στη βάση της θεωρίας για την κάμψη της νομικής προσωπικότητας. Ετσι, τα δικαστήριά μας στις περισσότερες περιπτώσεις που ανίχνευσαν το ζήτημα, παραμέρισαν τη νομική προσωπικότητα και αποκάλυψαν το υπόστρωμά της, το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που κρυβόταν πίσω από αυτή, καταλόγισαν δε στο πρόσωπο αυτό τις σχετικές συνέπειες από την εμπορική δράση του νομικού προσώπου (δηλαδή τόσο την εμπορική ιδιότητα και τη συνακόλουθη πτωχευτική ικανότητα ή προσωπική του κράτηση, όσο και την ευθύνη της εταιρείας). Μόνο που την απόφανσή τους αυτή δεν την στήριξαν άμεσα στα πορίσματα της συζητούμενης θεωρίας αλλά σε διάφορες επινοήσεις και νομικές κατασκευές που αν εφαρμοσθούν με λογική συνέπεια ενδεχομένως να αποβούν και επικίνδυνες. Ειδικότερα, τα ελληνικά δικαστήρια καταλόγισαν τις συνέπειες της εμπορικής δράσης του νομικού προσώπου στον μέτοχο ανώνυμης ή στον εταίρο εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με αποτέλεσμα τον χαρακτηρισμό του ως εμπόρου με τις συνακόλουθες συνέπειες της δυνατότητας προσωποκράτησης ή κήρυξης του σε κατάσταση πτώχευσης, άλλοτε εξαιτίας της συγκέντρωσης όλων των μετοχών της εταιρείας ή της πλειοψηφίας τους στην κατοχή του, ώστε από τη συμμετοχή του να εξαρτάται η εξακολούθηση των εργασιών και η ίδια η ύπαρξη της εταιρείας, δίνοντας δηλαδή ιδιαίτερη βαρύτητα στο στοιχείο του ελέγχου25,

23. Βλ. μεγαλύτερη ανάλυση-σχολιασμό των σχετικών αποφάσεων σε Κ.Αλεπάκο, Ο παραμερισμός (κάμψη) της νομικής προσωπικότητας της ΑΕ στη νομολογία, εκδ. Ιδρυμα μελετών του Δικαίου των Επιχειρήσεων, 1994, 31 επ.

24. Ευθεία εφαρμογή της αρχής του παραμερισμού έγινε για πρώτη φορά από την υπ. αριθμ. 26/1984 διαιτητική απόφαση (Δελτίο Συνδέσμου ΑΕ και ΕΠΕ 1603/1986, 15) που αντιμετώπισε διαφορά του Ελληνικού Δημοσίου και της Εταιρείας “Ξενοδοχεία Τελεφερίκ και Καζίνα Αττικής ΑΕ”. Ακολούθησε η υπ. αριθμ. ΜΠρΑθ 9291.1993 απόφαση (ΕΕμπΔ 1993, 222 με παρατηρήσεις Δ. Αυγητίδη στην σελ. 421) η οποία με σαφήνεια, νομική καθαρότητα και επιστημονική πληρότητα αντιμετώπισε ευθέως το ζήτημα στο πλαίσιο της διένεξης που απασχόλησε για αρκετό καιρό τη σχετική ειδησεογραφία μεταξύ των εταιρειών ΤΣΙΜΕΝΤΑ ΧΑΛΚΙΔΟΣ ΑΕ και CALCESTRUZZI SPA.

25. Από την πλούσια σχετική νομολογία ενδεικτικά αναφέρουμε: για τις ανώνυμες, βλ. ΑΠ 1058/1987 ΕΝΔ 15, 241=ΕΕμπΔ 1987, 455=ΝοΒ 1988, 1434, ΑΠ 521/1988, ΝοΒ 1989, 1416=ΕΕμπΔ 1988, 593, ΑΠ 1046/1990, ΕΕμπΔ 1990, 483, ΕφΑθ 1739/1995 ΕΕμπΔ 1995, 210 με σχόλιο Ι. Ρόκα, ΕφΘεσ 1188/1995, ΕφΘεσ 3004/1995 και ΕφΠειρ 70/1996 ΔΕΕ 1996, 373 με σημ. Ε. Περάκη, ΑΠ 218/1996, ΔΕΕ 1996, 805 με σημ. Γ. Σωτηρόπουλου. Ανάλογη σκέψη και για το μοναδικό εταίρο ΕΠΕ, βλ. ΠΠρΝαυπλ 11/1992 ΕΕμπΔ 1995, 215, ΜΠρΘεσ 1821/1994 Αρμ 1995, 626. Σχετικά με την εφοπλιστική ιδιότητα του εκμεταλλευόμενου προσωπικά το πλοίο μετόχου της ιδιοκτήτριας εταιρείας ΕφΑθ 8734/1986 ΕΕμπΔ 1986, 664 με σχόλιο Ι. Ρόκα και ΠΠρΠειρ 1913/1989 ΕΕμπΔ 1990, 281. Βλ. επίσης ΜΠρΠειρ 2155/1990 ΝοΒ 1990, 1473 με σχόλια Γ. Μεντή και Ι. Ρόκα, ΕφΑθ 12088/1990 ΕΕμπΔ 1992, 67 με παρατηρήσεις Δ. Τζουγανάτου, ΜΠρΘεσ 162/1990 και ΕφΘεσ 32/1991 Αρμ 1991, 127 και 854 αντίστοιχα.

26. Βλ. σχετικά ΑΠ 1513/1980 ΝοΒ 29, 865, ΑΠ 715/1979 ΝοΒ 1980 45.

27. Από τις σχετικές αποφάσεις σημειώνουμε ενδεικτικά: ΕφΠειρ 1327/1987 ΕΕμπΔ 1987, 565, ΠΠρΠειρ 834/1989 ΕΝΔ 1989, 302.

28. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1046/1990, ΕΕμπΔ 1990, 483, ΕφΠειρ 250/1988 και 1277/1990. Αλλες φορές τα Δικαστήρια δεν αρκέσθηκαν σε μία μόνο κατασκευή/κριτήριο, αλλά επιχείρησαν συνδυασμό νομικών κατασκευών/κριτηρίων, όπως στις ΕφΑθ 8734/1986 ΕΕΜπΔ 1986 με σχ. Ι. Ρόκα, ΕφΘράκ 104/1992 ΕΕμπΔ 1993, 294=Αρμ 1992, 1121. άλλοτε εξαιτίας της εκ μέρους του παροχής εγγυήσεων υπέρ της εταιρείας, με τη σκέψη ότι ο μέτοχος αυτός καλύπτει κατ΄ επάγγελμα με προσωπικές εγγυήσεις τα χρέη της εταιρείας και το κάνει όχι φυσικά από ελευθεριότητα αλλά για κερδοσκοπία ή άλλο προσωπικό όφελος26, άλλοτε λόγω της άσκησης εμπορίας με παρένθετο πρόσωπο27 (που μπορεί να είναι είτε φυσικό είτε νομικό πρόσωπο), άλλοτε λόγω συναφών δηλώσεων και της συμπεριφοράς του ιδίου του μετόχου, στο γεγονός δηλαδή ότι αυτός είτε ρητά με τις δηλώσεις και τις πράξεις του, είτε σιωπηρά με τη συμπεριφορά του προς τους τρίτους άφησε να νοηθεί ότι είναι έμπορος

28. Η τάση αυτή της νομολογίας έγινε αντικείμενο κριτικής από τη θεωρία ως μεθοδολογικά εσφαλμένη και εξαιρετικά επικίνδυνη, διότι κλονίζει τον πολύτιμο θεσμό της νομικής προσωπικότητας και δυναμιτίζει τα θεμέλια της μονοπρόσωπης και οιονεί μονοπρόσωπης εταιρίας, την οποία το δίκαιό μας με σαφή νομοθετική του επιλογή επιτρέπει, συντονιζόμενο άλλωστε με την διεθνή τάση που ευνοεί τον θεσμό της μονοπρόσωπης εταιρίας.

Αποφασιστική στροφή στη νομολογία απετέλεσε η ΟλΑΠ 5/1996 σύμφωνα με την οποία «ο εταίρος διαχειριστής επε δεν γίνεται έμπορος, έστω και αν κατέχει το μεγαλύτερο μέρος ή και το σύνολο των εταιρικών μεριδίων και μπορεί έτσι να επιδρά στην οικονομική της ζωή, αφού το μεν περιστατικό αυτό δεν συνιστά αντικειμενικώς εμπορική πράξη, οι δε εμπορικές πράξεις που επιχειρεί ως διαχειριστής, διενεργούνται όχι στο δικό του όνομα, αλλά στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρείας». Συνεπώς δεν ευθύνεται ο ίδιος για τα εταιρικά χρέη, ούτε προσωποκρατείται, ούτε πτωχεύει. Η μεταστροφή αυτή της νομολογίας επιδοκιμάσθηκε από τη θεωρία και απετέλεσε σημείο αναφοράς μεταγενέστερων αποφάσεων.

Σήμερα πλέον έχει διευκρινισθεί (μετά μάλιστα και την εισαγωγή της δυνατότητας ίδρυσης μονοπρόσωπης αε) ότι η συγκέντρωση των μετοχών σε ένα μέτοχο δεν αποτελεί κριτήριο για την κάμψη. Απαιτείται η συνδρομή πραγματικών περιστατικών που καταδεικνύουν βούληση για καταστρατήγηση διατάξεων μέσα από τη σύσταση νομικών προσώπων 29. Ετσι, τέτοια κατάχρηση θεωρείται ότι υπάρχει όταν τα μέλη του χρησιμοποιούν το νομικό πρόσωπο ως προκάλυμμα για να ασκούν δραστηριότητα με την οποία καταστρατηγείται ο νόμος ή αποφεύγεται η εκπλήρωση υποχρεώσεων ή προκαλείται δόλια ζημία σε τρίτους. Ως τέτοια περιστατικά αναφέρονται η ανεπαρκής κεφαλαιοδότηση του νομικού προσώπου (είναι πολύ φυσικό να απαιτείται επαρκής οικονομική βάση σαν μέρος του τιμήματος για το προνόμιο της περιορισμένης ευθύνης που απολαμβάνει ο εταίρος), η ανάμειξη (σύγχυση) ή ταύτιση εταιρικής και προσωπικής περιουσίας του εταίρου, η χρησιμοποίηση της εταιρείας ως alter ego του εταίρου, η χρησιμοποίηση του νομικού προσώπου για την επίτευξη ωφελημάτων που διαφορετικά δεν θα μπορούσαν να επιτευχθούν, η χρησιμοποίηση ίδιων εγκαταστάσεων, η συμμετοχή στη διοίκηση των ίδιων προσώπων, η χρησιμοποίηση ίδιων μελών διοίκησης, ίδιου προσωπικού, ίδιων διακριτικών γνωρισμάτων, η έλλειψη συναλλακτικής οργάνωσης και δράσης της εταιρείας, η οποία στην πρόσφατη γερμανική νομολογία μετουσιώνεται στην λεγόμενη «καταστροφική επέμβαση» του εταίρου στην περιουσία της εταιρείας με την αφαίρεση περιουσιακών στοιχείων που προκαλούν την αφερεγγυότητά της.

29. Στην ελληνική πρακτική το φαινόμενο της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου εμφανίζεται με μεγαλύτερη συχνότητα στις λεγόμενες «μονοβάπορες» εταιρίες. Βλ. σχετ. ΜΠΠ 543/1998, ΔΕΕ 1998, 715 με παρατ. Παπαντώνη = ΕΕμπΔ 1998, 309 με παρατ. Αυγητίδη, ΠΠΠ 1742/2001, ΕΝΔ 29, 209, ΠΠΠ 1673/2003, ΕΕμπΔ 2004, 80 με παρατ. Σπυρόπουλου, Αυγητίδη, Η αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στις ναυτιλιακές εταιρίες, ΕπισκΕΔ 1999, 75, Β.Αθανασοπούλου, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας στις ναυτιλιακές εταιρίες, ΠειρΝ 2005, 389, Κιάντου-Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών στις ναυτιλιακές εταιρίες με παραμέριση της νομικής προσωπικότητας, εις: 1ο Συνέδριο Ναυτικού Δικαίου, Η προστασία των ναυτικών δανειστών, 1994, 44 = Αρμ 1993, 877.

Απόφαση σταθμό για το θέμα της κάμψης αποτελεί και η πρόσφατη Ολ2/2013. H απόφαση: α) ξεκαθαρίζει (αρνητικά) ότι δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά: ι) η συγκέντρωση των περισσότερων ή και όλων των μετοχών ανώνυμης εταιρίας ή των μεριδίων εταιρίας περιορισμένης ευθύνης σε ένα μόνο πρόσωπο, ακόμη και αν αυτό είναι ο διευθύνων σύμβουλος ή ο διαχειριστής της εταιρίας και την ελέγχει έτσι τυπικά και ουσιαστικά, ιι) η επιλογή του τύπου της κεφαλαιουχικής εταιρίας για την άσκηση μέσω αυτής επιχειρηματικής δραστηριότητας από ένα ή περισσότερους επιχειρηματίες με σκοπό η εταιρία να λειτουργήσει ως μηχανισμός απορρόφησης των τυχόν δυσμενών συνεπειών της επιχειρηματικής δραστηριότητάς τους, ιιι) η ταύτιση των συμφερόντων της εταιρίας με αυτά του βασικού μετόχου ή εταίρου της ή η συστηματική απ’ αυτούς παροχή εγγυήσεων υπέρ της εταιρίας, ούτε η εμφάνισή τους ως των ουσιαστικών φορέων της ασκούμενης από την εταιρία επιχείρησης, αφού η εταιρία εξυπηρετεί σε τελική ανάλυση τα συμφέροντα των προσώπων αυτών, τα οποία με την παροχή από μέρους τους εγγυήσεων για λογαριασμό της εταιρίας διασφαλίζουν αντίστοιχα και τα δικά τους συμφέροντα κατά θεμιτό ασφαλώς τρόπο, ενώ αλληλένδετη με την ιδιότητα του βασικού μετόχου ή εταίρου είναι η εμφάνιση των προσώπων αυτών ως των ουσιαστικών φορέων της επιχειρηματικής δράσης.

β) Επαναλαμβάνει την μέχρι σήμερα διαμορφωθείσα νομολογιακά θέση ότι κατάχρηση υπάρχει όταν η νομική προσωπικότητα χρησιμοποιείται για να νομιμοποιηθεί αποτέλεσμα αντίθετο προς τους κανόνες της καλής πίστης, δηλαδή όταν οι πράξεις της εταιρίας είναι στην πραγματικότητα πράξεις του κυρίαρχου μετόχου ή εταίρου της που σκόπιμα παραλλάσσονται ή αντιστρόφως όταν οι πράξεις του φυσικού προσώπου συνέχονται με την εταιρία από την οποία αθέμιτα επιχειρείται να αποκοπούν. Τέτοιες περιπτώσεις είναι η χρησιμοποίηση της νομικής προσωπικότητας από τον κυρίαρχο μέτοχο για να καταστρατηγήσει το νόμο ή για να προκαλέσει με δόλο ζημία σε τρίτο ή για να αποφευχθεί η εκπλήρωση είτε εταιρικών είτε ατομικών υποχρεώσεών του, που δημιουργήθηκαν καθ’ υπέρβαση των πραγματικών εταιρικών ή ατομικών του δυνατοτήτων. Ενδεικτικά κριτήρια αποτελούν προπάντων η ανεπαρκής χρηματοδότηση της εταιρίας και η σύγχυση της εταιρικής με την ατομική περιουσία του. Καταχρηστική είναι και η συμπεριφορά του βασικού μετόχου ή εταίρου που συναλλάσσεται με παρένθετο πρόσωπο την εταιρία, όταν η εταιρία δεν έχει εταιρική οργάνωση ή δεν έχει αναπτύξει επιχειρηματική δράση και είναι αυτός στην ουσία που συναλλάσσεται υπό την εταιρική επωνυμία για δικό του όφελος.

γ) Και καταλήγει ότι ως κύρωση προσήκει η άρση ή η κάμψη της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας και η επέκταση από την εταιρία στους μετόχους ή εταίρους των συνεπειών που την αφορούν ή αντιστρόφως η επέκταση των αντίστοιχων συνεπειών από τους μετόχους ή εταίρους στην εταιρία. Η άρση ή η κάμψη της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας είναι προσωρινή και περιορισμένη και αναφέρεται μόνο στη συγκεκριμένη συναλλαγή και δεν εκτείνεται στη μετέπειτα διάρκειά της, ενώ σε περίπτωση άρσης ή κάμψης της νομικής προσωπικότητας ευθύνονται εις ολόκληρο το νομικό πρόσωπο και ο βασικός μέτοχος ή εταίρος30.

30Η απόφαση επιλύει τη διχογνωμία που είχε ανακύψει στο ζήτημα αν η από το φυσικό πρόσωπο κατάχρηση της νομικής προσωπικότητας της εταιρείας δημιουργεί εις ολόκληρον συνευθύνη φυσικού και νομικού προσώπου ή δύο νομικών προσώπων σε περίπτωση άρσης εντός ομίλου (δηλαδή κατάλυσης της νομικής προσωπικότητας θυγατρικής σε βάρος της μητρικής εταιρείας), ή αν η ευθύνη είναι μία και μοναδική, του κυρίαρχου φυσικού ή νομικού προσώπου (δηλαδή συντρέχει μετακύλιση της ευθύνης για τα εταιρικά χρέη αποκλειστικά στον αληθώς εμπορευόμενο υπό το μανδύα του νομικού προσώπου) (υπέρ της συνευθύνης ΕφΑθ 1702/2006 ΔΕΕ 2007 322, ΠΠρΠειρ.1673/2003 ΔΕΕ 2003 791, ΜΠρΘεσ.2853/2006 Αρμ.2006 1463 ΠΠρΠειρ.2400/2010 με σημ.Ι.Ρόκα, ενώ υπέρ της μοναδικής ευθύνης ΕφΠειρ.213.2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ.348/2005 ΠειρΝ 2005 310, ΠΠρΑθ6049/2008 ΔΕΕ).

Είναι προφανές ότι ο Αρειος Πάγος επιχείρησε να αποδώσει ουσιαστική δικαιοσύνη, και αποφάνθηκε υπέρ της κάμψης της αυτοτέλειας αξιολογώντας την υποκεφαλαιοδότηση της εταιρείας, τη σύγχυση ατομικής και εταιρικής περιουσίας και τη χρησιμοποίηση του νομικού προσώπου της εταιρείας για αποφυγή εκπλήρωσης αναληφθεισών υποχρεώσεων και πρόκληση ζημίας σε τρίτο, λαμβάνοντας υπόψη και τις προσωπικές δεσμεύσεις του κυρίαρχου μετόχου για εξόφληση του εταιρικού χρέους. Ωστόσο, γεννώνται ερωτηματικά αν το ζήτημα της προστασίας των πιστωτών στις περιπτώσεις αυτές θα μπορούσε να αντιμετωπισθεί ορθότερα δογματικά και εξίσου αποτελεσματικά, ήτοι αντί για επιβολή ευθύνης στον κυρίαρχο εταίρο λόγω άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, με προσφυγή στις γενικές διατάξεις αστικής ευθύνης των άρθρων 914 ή 919 ΑΚ και κατάφαση αποζημιωτικής ευθύνης του ως άνω εταίρου λόγω της αντίθετης προς τα χρηστά ήθη συμπεριφοράς του και της εξ αυτής πρόκλησης βλάβης στον τρίτο πιστωτή (σύμφωνα με τα πορίσματα της πρόσφατης γερμανικής νομολογίας). Ειδικότερα:

Η πρόσφατη γερμανική νομολογία31 έχοντας συνειδητοποιήσει την αβεβαιότητα που συνδέεται με την προβληματική της κάμψης της νομικής προσωπικότητας, επιχείρησε να αξιοποιήσει την ειδική νομοθεσία που διέπει τους ομίλους ανωνύμων εταιρειών που δημιουργούνται με τη σύναψη «σύμβασης κυριαρχίας», εφαρμόζοντάς την αναλογικά στους λεγόμενους εν τοις πράγμασι (de facto) ομίλους, που χαρακτηρίζονται από διαρκή και έντονη επιρροή της μητρικής στη διοίκηση της θυγατρικής, δεχόμενη από το 1985 μέχρι το 2001 ευθύνη της μητρικής έναντι της θυγατρικής για ζημιές που προκάλεσε στα συμφέροντά της.

31. Βλ. σχετικά αντί άλλων Δ.Τζουγανάτου, Νεότερες αντιλήψεις για την ευθύνη των μετόχων ΑΕ: Αποχαιρετισμός της ευθύνης λόγω άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου; Πρακτικά 18ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού Δικαίου (2008) Συνδ. Ελλήν. Εμπορικολόγων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, 179 επ. με τις εκεί παραπομπές.

Πρώτη αξιοσημείωτη στροφή στη Γερμανική νομολογία απετέλεσε η απόφαση Bremer Vulcan του Γερμανικού Ακυρωτικού που δημοσιεύθηκε την 17.9.2001. Η εταιρεία Bremer Vulcan Verlag AG ήταν ταυτόχρονα κυρίαρχη εταιρεία ενός ομίλου και μοναδικός μέτοχος μιας επε που διέθετε ένα ναυπηγείο στη Βαλτική και είχε λάβει σημαντικές επιχορηγήσεις από το Κράτος. Αντί να διατηρεί η επε στα στοιχεία του ενεργητικού της τα ποσά αυτά, αυτά τέθηκαν στο κεντρικό ταμείο του ομίλου υπό τον έλεγχο της Bremer. Αργότερα, τόσο η Bremer, όσο και η επε κατέστησαν αφερέγγυες και τέθηκαν υπό εκκαθάριση. Στη συνέχεια, μια κρατική υπηρεσία (το Ομοσπονδιακό Ιδρυμα για ειδικές υποθέσεις που προέκυψαν από την Επανένωση), άσκησε αγωγή αποζημίωσης ύψους 9,7 εκατομ. Μάρκων εναντίον των μελών του ΔΣ της ευρισκόμενης υπό εκκαθάριση Bremer, επειδή η Bremer, εξαιτίας έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων (ρευστότητας), αδυνατούσε να επιστρέψει στην εξαρτημένη επε μέρος από τα ίδιά της κεφάλαια. Η αγωγή απορρίφθηκε και στους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, η ενάγουσα όμως επανήλθε ασκώντας αναίρεση ενώπιον του γερμανικού Ακυρωτικού.

Το Δικαστήριο, κατά παρέκκλιση από την μέχρι τότε κρατούσα άποψη, έκρινε ότι η επε θα πρέπει να τύχει προστασίας στη βάση των αρχών της διατήρησης του εταιρικού κεφαλαίου και του δικαιώματος της εταιρείας να συνεχίζει να υφίσταται. Οσον αφορά την διατήρηση του εταιρικού της κεφαλαίου, ο νόμος περί επε (άρθρα 30 επ.), απαγορεύει, με προσωπική ευθύνη των διευθυντών της επε (άρθρο 43 εδ.2),την αποπληρωμή στους εταίρους εταιρικής περιουσίας, η οποία είναι απαραίτητη για τη διατήρηση του εταιρικού κεφαλαίου. Το δικαίωμα της εταιρείας να συνεχίσει να υφίσταται σημαίνει ότι ο μοναδικός ή κυρίαρχος εταίρος κατά τις επεμβάσεις του στην περιουσία και τις επιχειρηματικές προοπτικές της εταιρείας θα πρέπει να διαχειρίζεται κατάλληλα με τη δέουσα προσοχή και επιμέλεια τα κεφάλαια που έχει στη διάθεσή του. Παραβίαση της διαχειριστικής επιμέλειας υπάρχει όταν εξαιτίας της επέμβασης του μοναδικού εταίρου στην εταιρική περιουσία επέρχεται αδυναμία της εταιρείας να αντεπεξέλθει στις υποχρεώσεις της. Καταφάσκεται λοιπόν η ευθύνη του μοναδικού εταίρου για τις υποχρεώσεις της εξαρτημένης απ΄αυτόν εταιρείας, όταν η ικανότητα της εταιρείας για ικανοποίηση των δανειστών της δεν μπορεί να αποκατασταθεί με την επιστροφή του εταιρικού κεφαλαίου που αφαιρέθηκε απ΄αυτήν.

Η θεωρία της αποκαλούμενης «καταστροφικής επέμβασης» εφαρμόστηκε για πρώτη φορά ολοκληρωμένα στην υπόθεση KBV, το 2002. Στην υπόθεση αυτή, ο ενάγων είχε συνάψει σύμβαση παροχής υπηρεσιών προς την εταιρεία KBV GmbH (KBV). Αφού είχε πραγματοποιήσει τις υποχρεώσεις του σύμφωνα με τη σύμβαση, η KBV προέβη σε μια συναλλαγή με ένα τρίτο μέρος, L GmbH (L), η οποία είχε ως αποτέλεσμα να στερήσει από την KBV σημαντικό μέρος του ενεργητικού της. Αυτή η συναλλαγή πραγματοποιήθηκε από τον Α, ο οποίος ήταν ένας από τους δύο εταίρους της KBV, με τη συγκατάθεση και του Β, του άλλου εταίρου της KBV, ο οποίος ήταν και ο διαχειριστής της. Η διαδικασία πτώχευσης δεν κινήθηκε κατά της KBV λόγω έλλειψης στοιχείων του ενεργητικού της. Ο ενάγων άσκησε αγωγή, μεταξύ άλλων, και εναντίον των Α και Β. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι δύο εταίροι ήταν υποχρεωμένοι να αποζημιώσουν τον ενάγοντα για τη ζημία που υπέστη εξαιτίας της αδυναμίας της KBV να τον αποζημιώσει.

Η απόφαση του Δικαστηρίου βασίστηκε σε δύο ταυτόχρονα δογματικές βάσεις. Η πρώτη ήταν η ευθύνη των εταίρων για τις αποκαλούμενες «καταστροφικές επεμβάσεις» τους στην περιουσία της εταιρείας.Τέτοια επέμβαση υπάρχει όταν οι εταίροι, με την αφαίρεση περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας, προκαλούν ή επιδεινώνουν την αφερεγγυότητά της, με αποτέλεσμα η εταιρεία να μην είναι πλέον σε θέση να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις της εξαιτίας της γενομένης επέμβασης στην περιουσία της. Η δεύτερη βάση, ήταν η ευθύνη των εταίρων από αδικοπραξία, λόγω της εκ προθέσεως και αντίθετα προς τα χρηστά ήθη πρόκλησης ζημίας σύμφωνα με την § 826 BGB, του γερμανικού Αστικού Κώδικα.

Σχετικά με την πρώτη βάση, το Δικαστήριο έκρινε ότι το προνόμιο της περιορισμένης ευθύνης, που χορηγείται στους εταίρους μιας εταιρείας προϋποθέτει ότι τα περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας πρέπει να έχουν δεσμευτεί για την προνομιακή ικανοποίηση των πιστωτών της εταιρείας για όσο διάστημα η εταιρεία υπάρχει. Οι εταίροι έχουν πρόσβαση μόνο στο πλεόνασμα στα ταμεία της εταιρείας, δηλαδή σε περιουσιακά στοιχεία τα οποία δεν είναι απαραίτητα για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της εταιρείας. Η πράξη εκ μέρους των εταίρων να επέμβουν και να αφαιρέσουν περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας χωρίς να λάβουν υπόψη την ικανότητα της εταιρίας να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της συνιστάκατάχρηση της νομικής προσωπικότητας της εταιρείας και λόγο απώλειας του πλεονεκτήματος του περιορισμού της ευθύνης των εταίρων της με αποτέλεσμα την άρση της αυτοτέλειας της εταιρείας και επιβολή προσωπικής ευθύνης στους εταίρους της. Ετσι, σε περίπτωση που διαπιστωθεί αφερεγγυότητα της εταιρείας, οι εταιρικοί δανειστές, εφόσον δεν ικανοποιηθούν από την ίδια την εταιρεία, θα μπορούν να στραφούν κατά των εταίρων που συμμετείχαν στις «καταστροφικές επεμβάσεις» και να διεκδικήσουν αποζημίωση από αυτούς. Μόνο που η ευθύνη αυτή έχει «επικουρικό» χαρακτήρα σε σχέση με την ευθύνη της ίδιας της εταιρείας έναντι των εταιρικών δανειστών. Όσον αφορά την εξ αδικοπραξίας ευθύνη, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι Α και Β, είχαν σκοπίμως και αντίθετα προς τα χρηστά ήθη βλάψει το συμφέρον του ενάγοντα, ο οποίος ήταν πιστωτής της εταιρείας, κατά κατάχρηση της νομικής προσωπικότητάς της.

Πέντε χρόνια αργότερα, το 2007, το Γερμανικό Ακυρωτικό, με την υπόθεση Trihotel, αναμόρφωσε δογματικά τη θεωρία της «καταστροφικής επέμβασης» στην περιουσία της εταιρείας μετακινούμενο από το δίκαιο των εταιρειών στο δίκαιο των αδικοπραξιών και αντικαθιστώντας την επικουρική εξωτερική ευθύνη των εταίρων με την ευθύνη για αποζημίωση της εταιρείας κατ΄ εφαρμογή της παραγράφου 826 του Γερμ.ΑΚ (η οποία αντιστοιχεί στο άρθρο 919 ΑΚ).

Στην υπόθεση Trihotel ο εναγόμενος ήταν αφενός διαχειριστής τριών (3) εταιρειών επε, τα μερίδια των οποίων κατείχαν η σύζυγος και η μητέρα του και αφετέρου κύριος ενός ξενοδοχείου το οποίο είχε εκμισθώσει σε μία επε. Όταν η μία από αυτές τις εταιρείες (η οφειλέτις) κηρύχθηκε αφερέγγυα, ο σύνδικος άσκησε αγωγή με την οποία ζητούσε από τον εναγόμενο την καταβολή προς την εταιρεία ποσού άνω των 1,4 εκατ. Μάρκων που αντιστοιχούσε σε απαιτήσεις τρίτων κατά της εταιρείας. Μια από τις βάσεις της αγωγής ήταν αυτή της «καταστροφικής επέμβασης» του εναγομένου στην περιουσία της εταιρείας, η οποία επήλθε επειδή ο εναγόμενος είχε πρόωρα καταγγείλει τη σχετική σύμβαση εκμίσθωσης προκειμένου να το εκμισθώσει περαιτέρω σε άλλη επε, η οποία με τη σειρά της είχε αναθέσει στην οφειλέτιδα την εκμετάλλευση του ξενοδοχείου έναντι συμμετοχής στα κέρδη. Μετά από δύο χρόνια, κατά τα οποία η οφειλέτις κατέγραψε σοβαρές ζημιές, η σύμβαση εκμετάλλευσης καταγγέλθηκε, η οφειλέτις υπέβαλε αίτηση κήρυξής της σε πτώχευση και η εκμετάλλευση του ξενοδοχείου ανατέθηκε σε άλλη επε.

Η μετατόπιση του Ακυρωτικού από την επιβολή ευθύνης στους εταίρους λόγω άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στην αποζημιωτική ευθύνη των εταίρων λόγω της αντίθετης προς τα χρηστά ήθη πρόκλησης βλάβης έγινε δεκτή με ικανοποίηση στη γερμανική θεωρία, αφού αντικατέστησε μια νομική κατασκευή praeter legem με μια νομική βάση προβλεπόμενη στο θετικό δίκαιο.

Αιτιολογώντας την απομάκρυνσή του από την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου το Δικαστήριο δέχεται ότι η επιβολή προσωπικής ευθύνης στους εταίρους λόγω κατάχρησης της νομικής προσωπικότητας χαρακτηρίζεται από «ανομοιογένεια» και «δογματική ασάφεια», όσον αφορά τις έννομες συνέπειές της, με αποτέλεσμα τη δημιουργία αβεβαιότητας κατά την πρακτική εφαρμογή της. Αντίθετα, με τη νέα προσέγγισή του το Δικαστήριο ξεκαθαρίζει ότι η «καταστροφική επέμβαση» στην περιουσία της εταιρείας δεν συνιστά αυτοτελή βάση ευθύνης, αλλά θεωρείται ως μια περίπτωση εκ προθέσεως πρόκλησης ζημίας αντίθετης προς τα χρηστά ήθη που εξαρτάται από την υπαιτιότητα των εταίρων, άρα δεν πρόκειται για απεριόριστη ευθύνη που προκύπτει από την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Περαιτέρω η ευθύνη των εταίρων είναι «εσωτερική», δηλαδή έναντι της εταιρείας και όχι έναντι των θιγομένων από την αφερεγγυότητα λόγω καταστροφικής επέμβασης εταιρικών δανειστών. Και τούτο διότι η καταστροφική επέμβαση των εταίρων (πρόκληση αφερεγγυότητας λόγω αφαίρεσης περιουσιακών στοιχείων) αφορά την εταιρεία, έναντι της οποίας γεννάται και η σχετική ευθύνη για αποζημίωση. Οι εταιρικοί δανειστές βλάπτονται έμμεσα, δηλαδή από το γεγονός ότι η οφειλέτιδά τους κατέστη αφερέγγυα. Συνεπώς, οι εταιρικοί δανειστές δεν μπορούν να στραφούν απευθείας κατά των εταίρων οι οποίοι με την συμπεριφορά τους προκάλεσαν ανήθικη ζημία στην εταιρική περιουσία.

Ένα χρόνο περίπου μετά την Trihotel το Ακυρωτικό αντιμετώπισε μία νέα περίπτωση καταστροφικής επέμβασης των εταίρων στην περιουσία της εταιρείας αυτή τη φορά με τη μορφή της υποκεφαλαιοδότησής της.

Υποκεφαλαιοδότηση συντρέχει όταν τα ίδια κεφάλαια δεν επαρκούν για να ικανοποιήσουν τις μεσο- μακροπρόσθεσμες χρηματοδοτικές ανάγκες όπως αυτές προκύπτουν μέσα από το είδος και την έκταση της επιδιωκόμενης και πραγματικής επιχειρηματικής δραστηριότητας, αφού ληφθούν υπόψη και οι υπάρχουσες μέθοδοι χρηματοδότησης της εταιρείας και οι ανάγκες αυτές δεν μπορούν επίσης να καλυφθούν με πιστώσεις τρίτων.

Εμφανίζεται με δύο μορφές: πρώτον ως πραγματική υποκεφαλαιοδότηση, όταν η εταιρεία δεν έχει επαρκή κεφάλαια και η ανάγκη της για κεφάλαια δεν δύναται να καλυφθεί ούτε με υποκατάστατα και δεύτερον ως ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση όταν οι χρηματοδοτικές ανάγκες της εταιρείας καλύπτονται μεν αλλά από δάνεια ή ισοδύναμες προς αυτά παροχές των εταίρων ή τρίτων για τα οποία παρέχεται ασφάλεια από τους εταίρους. Ο τρόπος αυτός χρηματοδότησης (με εταιρικά δάνεια) είναι ιδιαίτερα συχνός στην πράξη, ιδίως στις κεφαλαιουχικές εταιρείες με προσωπικά στοιχεία, γιατί παρουσιάζει σημαντικά πλεονεκτήματα, όπως: μεγαλύτερη ευελιξία σε σχέση με την αύξηση κεφαλαίου, έχει μικρότερο κόστος, συντελεί στην διατήρηση του υφισταμένου status quo στην εταιρεία ενώ περιορίζει τον επιχειρηματικό κίνδυνο, αφού τα δάνεια, σε αντίθεση με τα ίδια κεφάλαια δεν υπόκεινται καταρχήν στον επιχειρηματικό κίνδυνο. Ωστόσο, η χρηματοδότηση της εταιρείας με αυτό τον τρόπο, μπορεί να δημιουργήσει ιδιαίτερους κινδύνους για τους δανειστές της εταιρείας, κυρίως όταν η εταιρεία εισέρχεται ή βρίσκεται σε οικονομική κρίση. Πιο συγκεκριμένα, οι μέτοχοι ή εταίροι οι οποίοι αντί να προβούν σε αύξηση κεφαλαίου επιλέγουν τη χρηματοδότηση της σε κρίση ευρισκόμενης εταιρείας με την παροχή δανείων, στην ουσία μετακυλίουν τον επιχειρηματικό κίνδυνο στους δανειστές, αφού μπορούν λόγω της εσωτερικής πληροφόρησης που διαθέτουν και της επιχειρηματικής επιρροής που ασκούν να ικανοποιηθούν έγκαιρα και προνομιακά σε σχέση με τους μη πληροφορημένους πιστωτές, ενώ σε περίπτωση πτώχευσης της εταιρείας να ικανοποιηθούν ισότιμα με αυτούς. Η κατάσταση επιδεινώνεται, όσο μεγαλύτερη είναι η κρίση. Η μάταιη συνέχιση της εταιρικής δραστηριότητας επισωρεύει νέες δαπάνες και χρέη, ενώ οι εταίροι, είτε αυτοπροσώπως είτε δια των εξαρτώμενων από αυτούς μελών του διαχειριστικού οργάνου, εκτρέπονται κατά κανόνα σε εξαιρετικά ριψοκίνδυνη διαχείριση (υψηλότοκο δανεισμό, εκποίηση περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας σε τιμή χαμηλότερη της αγοραίας κλπ) προκειμένου η εταιρεία να ανακτήσει άμεση ρευστότητα με την ελπίδα να διασωθεί τελικά από την πτώχευση. Ετσι, η συνέχιση της δραστηριότητας της αφερέγγυας εταιρείας γίνεται από οικονομική άποψη αποκλειστικά σε βάρος και με κίνδυνο των εταιρικών πιστωτών. Οι μεν εταίροι, ούτως ή άλλως δεν θα ελάμβαναν προϊόν εκκαθάρισης και έτσι δεν έχουν τίποτα να χάσουν. Οι εταιρικοί δανειστές όμως θα έχουν ως υπέγγυα ολοένα και μικρότερη εταιρική περιουσία και ολοένα και περισσότερους συντρέχοντες πιστωτές, όσο η αφερέγγυα εταιρεία συνεχίζει την παραγωγική δραστηριότητα και λειτουργία της. Παράλληλα οι εταίροι καθίστανται ιδιαίτερα επιρρεπείς στο να μεταφέρουν με κάθε δυνατό τρόπο, ιδίως με κεκρυμμένες διανομές, περιουσιακά στοιχεία από την υπέγγυα εταιρική περιουσία στην μη ευθυνόμενη για τα εταιρικά χρέη ατομική περιουσία τους (tunneling).

Το φαινόμενο της υποκεφαλαιοδότησης έχει απασχολήσει περισσότερο τη θεωρία παρά τη νομολογία. Η κρατούσα άποψη στη θεωρία τόσο στην ημεδαπή όσο και στην αλλοδαπή δέχεται την ευθύνη των μελών του νομικού προσώπου στην περίπτωση της προφανούς υποκεφαλαιοδότησής του. Ωστόσο, η νομολογία εμφανίζεται ιδιαίτερα επιφυλακτική στην επιβολή αντίστοιχης ευθύνης.

Στην υπόθεση Gamma επρόκειτο για τρεις εταίρους μιας επε, η οποία είχε αναλάβει να απασχολεί τους εργαζόμενους μιας εε. Στην εε συμμετείχαν έμμεσα και οι δύο από τους τρεις εταίρους. Στο πλαίσιο προσπάθειας εξυγίανσης της εε συμφωνήθηκε η λύση της εργασιακής σχέσης των εργαζομένων με την εε και η σύναψη σύμβασης εργασίας με την επε, με τριμερείς συμβάσεις μεταξύ εε-επε και εργαζομένων, στις οποίες περιλαμβανόταν και όρος με τον οποίο η επε εγγυάτο προς τους εργαζόμενους την απασχόλησή τους για διάστημα τουλάχιστον 24 μηνών. Για την υλοποίηση του σχεδίου η επε επρόκειτο να χρηματοδοτηθεί εν μέρει από την EE.

Ωστόσο, η προσπάθεια εξυγίανσης απέτυχε και η εε υπέβαλε αίτηση κήρυξης σε κατάσταση πτώχευσης. Λίγο αργότερα και η επε υπέβαλε ανάλογη αίτηση, δεδομένου ότι δεν διέθετε άλλα έσοδα πέραν των προερχομένων από την εε. Κατόπιν τούτου ο σύνδικος άσκησε αγωγή κατά των τριών εταίρων της επε λόγω καταστροφικής επέμβασής τους στην περιουσία της εταιρείας και ειδικότερα λόγω υποκεφαλαιοδότησής της για καταβολή των οφειλομένων προς τους εργαζόμενους και τα ασφαλιστικά ταμεία τους.

Το Δικαστήριο στην απόφασή του διευκρινίζει ότι η υποκεφαλαιοδότηση της εταιρείας δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί ως ειδική περίπτωση «καταστροφικής επέμβασης» στην εταιρική περιουσία. Και τούτο διότι έκρινε ότι η παράλειψη των εταίρων να εξασφαλίσουν τις απαιτήσεις της επε για την πληρωμή των εργαζομένων και των ασφαλιστικών τους ταμείων δεν συνιστούσε επέμβαση στην δεσμευμένη για την εκπλήρωση του σκοπού της περιουσία της επε, αφού με την παράλειψη αυτή των εταίρων δεν θιγόταν το κεφάλαιο της εταιρείας.

Περαιτέρω, το Δικαστήριο θεωρεί ότι δεν μπορεί να τεθεί θέμα ευθύνης των εταίρων βάσει ενός ιδιαίτερου θεσμού υποκεφαλαιοδότησης της εταιρείας, αφού τέτοιος θεσμός ούτε νομοθετικά προβλέπεται, ούτε νομολογιακά έχει διαπλασθεί. Πράγματι, το κεφάλαιο μιας εταιρείας προσδιορίζεται αφηρημένα και όχι σε σχέση με τον συγκεκριμένο σκοπό αυτής, με συνέπεια οι μέτοχοι ή εταίροι μιας εταιρείας να προβαίνουν στην ίδρυσή της με το ελάχιστο νόμιμο κεφάλαιο, χωρίς να προβλέπεται από το νόμο υποχρέωση τήρησης κάποιας αναλογίας μεταξύ ιδίων κεφαλαίων και έκτασης των αναληφθεισομένων επιχειρηματικών δραστηριοτήτων, έτσι ώστε να μπορεί να τεθεί ζήτημα ευθύνης των εταίρων λόγω ανεπαρκούς κεφαλαιοδότησης. Κατ΄αντιδιαστολή, σε όποιες περιπτώσεις ειδικού τύπου κεφαλαιουχικών εταιρειών ο νομοθέτης έκρινε απαραίτητη την αυξημένη προστασία των τρίτων με την εισαγωγή κεφαλαίου ικανού να διασφαλίζει την αποτελεσματική λειτουργία των εταιρειών και ανάλογων μηχανισμών διατήρησής του, το προέβλεψε ρητά. Εξάλλου, η ασάφεια του όρου «υποκεφαλαιοδότηση» και η έλλειψη κατευθύνσεων από την οικονομική θεωρία ως προς τον υπολογισμό του εκάστοτε απαραίτητου εταιρικού κεφαλαίου, δεν παρέχουν αξιόπιστη βάση για ευθύνη των εταίρων λόγω άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Αντιθέτως, η επιβολή ευθύνης με βάση τη διάταξη της παρ.826 Γερμ.ΑΚ (άρθρου 919 ΑΚ) φαίνεται μεθοδολογικά ορθότερη. Η υποκεφαλαιοδότηση ανάγεται στη λειτουργία της εταιρείας και στη συμπεριφορά των εταίρων που την προσδιορίζουν. Συνεπώς, βαρύνει εκείνους από τους εταίρους που άμεσα ή έμμεσα, με πράξεις ή παραλείψεις τους, διαμορφώνουν τη διοίκηση της εταιρείας.

Trihotel και Gamma δεν είναι τίποτε άλλο από τις δύο όψεις του ιδίου νομίσματος. Στην περίπτωση της Trihotel η καταστροφική επέμβαση των εταίρων προκαλείται από κάποιες πράξεις τους, με τις οποίες οι εταίροι ιδιοποιούνται για σκοπούς ξένους προς τον εταιρικό την περιουσία της εταιρείας, ενώ στην Gamma, η καταστροφική επέμβαση προκαλείται από παράλειψη, αφού οι εταίροι παραλείπουν να εφοδιάσουν την εταιρεία με τα απαραίτητα ίδια κεφάλαια που θα της επέτρεπαν να εκπληρώσει τον εταιρικό σκοπό.

Ωστόσο, σε αντίθεση προς την περίπτωση της καταστροφικής επέμβασης, στην περίπτωση της υποκεφαλαιοδότησης, η αξίωση αποζημίωσης ανήκει απευθείας στους εταιρικούς δανειστές. Η διαφοροποίηση στην σχετική αντιμετώπιση μπορεί εκ πρώτης όψεως να ξενίζει, αφού και στις δύο περιπτώσεις κάποιοι εταίροι οδηγούν με πράξεις ή παραλείψεις τους την εταιρεία σε αφερεγγυότητα. Ωστόσο, στην περίπτωση της καταστροφικής επέμβασης την αξίωση αποζημίωσης αποκτά η ίδια η εταιρεία, επειδή της αφαιρούνται περιουσιακά στοιχεία, ενώ στην υποκεφαλαιοδότηση, η εταιρεία δεν χάνει κάποιο περιουσιακό της στοιχείο, λειτουργεί όμως ως όχημα που προκαλεί ζημιά στους εταιρικούς δανειστές.

Η στροφή του γερμανικού Ακυρωτικού από την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου προς την γενική ρήτρα της αθέμιτης και δόλιας πρόκλησης ζημίας συνιστά αναμφίβολα θετική εξέλιξη από δογματική άποψη.

Η εξέλιξη αυτή της γερμανικής νομολογίας για την ευθύνη εταίρων επε λόγω καταστροφικών επεμβάσεων στην περιουσία της εταιρείας και λόγω εξακολούθησης της λειτουργίας προφανώς υποκεφαλαιοδοτημένης εταιρείας μπορεί κάλλιστα να αξιοποιηθεί και στο ελληνικό δίκαιο και μάλιστα ανεξάρτητα από την εταιρική μορφή της κεφαλαιουχικής εταιρείας, αφού η επιβολή της σχετικής ευθύνης δεν θεμελιώνεται σε διατάξεις εταιρικού δικαίου αλλά στις διατάξεις περί αποζημιώσεως λόγω αδικοπραξίας (919 ΑΚ). Ετσι, θα πρέπει να θεωρηθεί ως αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη η συμπεριφορά των μετόχων ή εταίρων ή της μητρικής που μολονότι η εταιρεία ή η θυγατρική έχει περιέλθει σε κατάσταση αδυναμίας να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, δεν προβαίνουν στην εξυγίανση ή εκκαθάρισή της και συγχρόνως παρελκύουν σκόπιμα την κήρυξή της σε πτώχευση, συνεχίζοντας την χρηματοδότησή της με δάνεια, προκειμένου να την κρατήσουν προσωρινά σε λειτουργία για την εξυπηρέτηση των δικών τους συμφερόντων και την ικανοποίηση των δικών τους απαιτήσεων. Εάν δε συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις του άρθρου 919 ΑΚ, δηλαδή η χρηματοδότηση της εταιρείας ή της θυγατρικής από τους μετόχους ή εταίρους συνεχίσθηκε δολίως για να υποστούν ζημία οι δανειστές, οι μέτοχοι ή οι εταίροι ή η μητρική θα υποχρεούνται να αποζημιώσουν τους ζημιωθέντες δανειστές της εταιρείας ή της θυγατρικής. Αυτό ειδικότερα μπορεί να συμβαίνει όταν παρά την ωριμότητα της πτώχευσης οι μέτοχοι ή οι εταίροι ή η μητρική συνεχίζουν προσωρινά την χρηματοδότηση της εταιρείας ή της θυγατρικής με σκοπό να εισπράξουν τις δικές τους απαιτήσεις, ενώ στη συνέχεια κηρύσσεται η πτώχευση. Επιπλέον, αντίθετη στα χρηστά ήθη μπορεί να θεωρηθεί η πριν από τις απαιτήσεις των δανειστών της εταιρείας ή της θυγατρικής ικανοποίηση των απαιτήσεων των μετόχων ή εταίρων ή της μητρικής κατά της τελευταίας. Τέτοια αντίθεση θα συντρέχει κυρίως όταν το ενεργητικό της εταιρείας ή της θυγατρικής δεν επαρκεί για την εξόφληση των απαιτήσεων των δανειστών της, ούτε υπάρχει η προοπτική, εξαιτίας ιδίως μεθοδεύσεων των μετόχων ή εταίρων ή της μητρικής να καταστεί επαρκές στο μέλλον.

Οι τελευταίες νομολογιακές εξελίξεις του γερμανικού Ακυρωτικού μας δείχνουν ανάγλυφα πως μια σειρά υποθέσεων που είχαν αντιμετωπισθεί στο πλαίσιο της κάμψης της νομικής προσωπικότητας μπορούν να αντιμετωπισθούν με την δημιουργική εφαρμογή κανόνων του ιδιωτικού δικαίου.

Η κάμψη συνεπώς της νομικής προσωπικότητας μπορεί και πρέπει να αντιμετωπίζεται ως το έσχατο μέσο, όταν όλες οι άλλες λύσεις έχουν εξαντληθεί.

 

Κωνσταντίνος Α. Αλεπάκος

Δικηγόρος - LLM

Μέλος ΔΣ Συνδέσμου Ελλήνων Εμπορικολόγων


 Επιστημονικές εκδηλώσεις : Συνέδρια
Ο Σύνδεσμος διοργανώνει ετησίως ένα Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, που διεξάγεται  σε επιλεγόμενη πόλη της Ελλάδος , συνήθως τέλη Οκτωβρίου - αρχές Νοεμβρίου ...διαβάστε περισσότερα

 Επιστημονικές εκδηλώσεις : Ημερίδες
Ο Σύνδεσμος διοργανώνει ετησίως δύο ημερίδες με επίκαιρα θέματα ...διαβάστε περισσότερα

 Επιστημονικές συναντήσεις
Τα μέλη του Συνδέσμου Ελλήνων Εμπορικολόγων στην προσπάθεια ανταλλαγής απόψεων και συνεχούς ενημερώσεώς των, συναντώνται σε τακτά (ανά δεκαπενθήμερο) χρονικά διαστήματα στην αίθουσα εκδηλώσεων του ΔΣΑ (Ακαδημίας 60) ...διαβάστε περισσότερα

  Σύγχρονα ζητήματα της οικογενειακής επιχείρησης

25ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου
...διαβάστε περισσότερα

  Αναμνηστικός Τόμος Λεωνίδα Γεωργακόπουλου
Από το Μορφωτικό Ίδρυμα της Εθνικής Τράπεζας (MIET)
Τόμος I   |  Τόμος IΙ
Copyright 2005-2017 ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΕΛΛΗΝΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΟΛΟΓΩΝ | Developed by NOMIKI BIBLIOTHIKI WEB SERVICES