26^ο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου

του Συνδέσμου των Ελλήνων Εμπορικολόγων

(Καλαμάτα, 28-30 Οκτωβρίου 2016)

Θέμα: «Όμιλοι Επιχειρήσεων»

Συμπεράσματα

Οι όμιλοι είναι ένα φαινόμενο στενά δεμένο με τηδιάδραση δύο θεσμών, της νομικής προσωπικότητας και της επιχείρησης. Θα έλεγε κανείς ότι είναι ένα παιχνίδι, που όπως στα χαρτιά, έχει παραλλαγές. Οι όμιλοι επιχειρήσεων είναι μια μορφή του παιχνιδιού, όπου μια επιχείρηση εκτείνεται σε περισσότερες εταιρίες. Άλλες παραλλαγές είναι η εταιρία με τα υποκαταστήματά της ή το δίκτυο διανομής της, ή η εταιρία με περισσότερους κλάδους, όταν δηλ. σε μια εταιρία στεγάζονται περισσότερες επιχειρήσεις. Το τελευταίο είναι το ακριβώς ανάποδο του ομίλου. Και αν η Γερμανία έχει υπόδειγμα, έστω αμφιλεγόμενο, για τις συνδεδεμένες εταιρίες, η Ιταλία είναι εκείνη που ρύθμισε τον όμιλο μέσα στην εταιρία. Η ιταλική «περιουσία ταγμένη σε ορισμένη υπόθεση» (“patrimoniodestinato ad unspecificoaffare”) δεν είναι παρά η υπαγωγή σε μία εταιρία περισσότερων περιουσιακών ή επιχειρηματικών μονάδων.Είναι βέβαιο ότι το legalengineering (ήη «δημιουργική νομική»), θα μας προσφέρει πολλές άλλες ακόμη παραλλαγές του παιχνιδιού.

Στην εισαγωγική γενική εισήγησή του,ο κ.Τουντόπουλος μας έδωσε το πανόραμα των ομίλων. Μας μίλησε για τη σύνδεση, για τα είδη των ομίλων, τους σκοπούς τους, τους τρόπους και τύπους εμφάνισής τους, καθώς και τη διασύνδεσή τους με περίπου όλους τους κλάδους του δικαίου. Η κατανόηση των ομίλων περνά από τα κίνητρα δημιουργίας τους, που μπορεί να είναι βεβαίως η καλύτερη οργάνωση και η καλύτερη απόδοση, αλλά και το εργατικό κόστος, η φορολογική επιβάρυνση, οι νομισματικοί περιορισμοί, με λίγα λόγια το shopping: Forumshopping, lawshopping, taxshopping και άλλα. Ο κ.Τουντόπουλος μας είπε ακόμη ότι, στην Ελλάδα του σήμερα, η μείωση του κύκλου εργασιών, η έλλειψη επενδύσεων, η μετάπτωση από την παραγωγή σε υπηρεσίες, γενικά η υποβάθμιση της οικονομίας, δεν ευνοούν τους ομίλους. Κι αυτό μας δείχνει ότι όχι μόνο οι συναλλαγές, οι εταιρίες, τα δίκτυα, αλλά και οι όμιλοι έχουν το συγκυριακό στοιχείο, που συναρτά την ευδοκίμηση του φαινομένου.

Οι διεθνείς όμιλοι

Αν όμως στην Ελλάδα οι όμιλοι είναι καχεκτικοί, το ίδιο δεν συμβαίνει με τους διεθνείς ομίλους, που είναι γιγαντωμένοι και έχουν ισχύ και μεγέθη που ξεπερνούν τα μεγέθηακόμη και κρατών. Στο χθεσινό στρογγυλό τραπέζι με τον καθηγητή κ.Στεφάνου και τους κ.κ. Βερβεσό, Μεταλληνό και Τσιμπανούλη, ακούσαμε μια μεγάλη ποικιλία θεμάτων για τους διεθνείς ομίλους, όπως είναι:

• Οι διαφορές των διεθνών ομίλων από τις πολυεθνικές επιχειρήσεις, τις ξένες άμεσες επενδύσεις και τις υπερεθνικές εταιρικές μορφές όπως η SE·
• Οι συγκρούσεις ρυθμίσεων, κυρίως μεταξύ δικαίου χώρας υποδοχής και δικαίου χώρα προέλευσης·
  
• Οι διεθνείς χρηματοδοτικοίόμιλοι·
  
• Το πολύ σημαντικό θέμα της φιλοδοξίας ορισμένων κρατών να αποκτήσουν εξωεδαφική δικαιοδοσία·κλπ.
  

Το γερμανικό υπόδειγμα

Όπως ακούστηκε πολλές φορές στο Συνέδριο αυτό, το γερμανικό δίκαιο έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, διότι περιέχει ρύθμιση των ομίλων - το Konzernrecht. Δεν είναι όμως πολύ βατό και δεν έχει τύχει αποδοχής παρά μόνο στην Πορτογαλία, ορισμένες πρώην ανατολικές χώρες, που νόμισαν ότι καθετί γερμανικό είναι σοφό, και κάποιες νομίζω της Λατινικής Αμερικής, ενώ η Ιταλία δίκαιο ομίλων δικής της έμπνευσης.

Το ερώτημα, αν πρέπει να υπάρχει δίκαιο ομίλων ή να εφαρμόζεται το γενικό εταιρικό δίκαιο, απαντάται γενικά σήμερα με προτίμηση στο δεύτερο. Η τάση αυτή ενισχύθηκε με την έκθεση του ForumEuropaeumKonzernrecht (1998), στο οποίο – μεταξύ άλλων – μετείχαν τρεις επιφανείς γερμανοί (Hommelhoff, Hopt και Lutter) που αντί μιας συνολικής ρύθμισης των ομίλων, όπως στη Γερμανία,προτίμησαν τη ρύθμιση ενός πυρήνα θεμάτων, όπως η δημοσιότητα, η συνετή διαχείριση, η δημόσια πρόταση εξαγοράς κ.ά.Και αυτό είναι χαρακτηριστικό του δικαίου σήμερα – και του ελληνικού. Μείζονα ρύθμιση των ομίλων δεν θα βρούμε, θα βρούμε όμως είτε ρύθμιση περιοχών του δικαίου, που προϋποθέτουν ομίλους, όπως οι ενοποιημένοι λογαριασμοί, είτε μεμονωμένες διατάξεις, όπως το 23α κ.ν. 2190/1920, είτε τέλος ερμηνευτικές προσπάθειες προσαρμογής επιμέρους  κανόνων στις ιδιαιτερότητες των ομίλων. Το τελευταίο είναι πολύ σημαντικό. Όπως χαρακτηριστικά τόνισε ο καθηγητήςκ.Τραυλός-Τζανετάτος, ο όμιλος αποσταθεροποιεί τους κανόνες του δικαίου και απαιτεί προσαρμογές με προσοχή αλλά και τόλμη. Ή, για να θυμηθούμε και πάλι αυτό που είπε ο Wiedemann, στους ομίλους όλα είναι διαφορετικά.

Η αρχή και το τέλος των ομίλων

Γέννηση και θάνατος του ομίλου – ομιλοποίηση και απο-ομιλοποίηση – είναι η δημιουργία και η κατάργηση της σύνδεσης, που δημιουργείέλεγχο. Οκ.Κατσάς αναφέρθηκε στην έννοια του ελέγχου, όπως προσδιορίζεται σήμερα στο άρθρο 32 ν. 4308/2014, ένα άρθρο που διαδέχθηκε το γνωστό 42ε § 5 κ.ν. 2190/1920, και στο οποίο θα πρέπει να συνηθίσουμεεφεξής να παραπέμπουμε. Ο έλεγχος, συμμετοχικός ή συμβατικός, είναι η γενεσιουργός αιτία της σχέσης μητρικής προς θυγατρική,της ελάχιστης μονάδας ενός ομίλου. Θα πρέπει όμως να τύχει προσοχής ότι η ομιλοποίηση δεν συνιστά υποχρεωτικά συγκέντρωση. Θα είναι συγκέντρωση αν μια εταιρία αποκτά ή συνιστά μια άλληή άλλες και σχηματίζεται έτσι ο όμιλος, μπορεί όμως να είναι και αποσυγκέντρωση, αν μια εταιρία διασπάται σε περισσότερες που σχηματίζουν όμιλο, με κατανομή περιουσιακών στοιχείων ή αποκαθετοποίηση.

Οι σχέσεις στους ομίλους και το «ομιλικό συμφέρον»

Ακούσαμε πολλά για το εταιρικό δίκαιο, που είναι το βασικό εργαλείο ρύθμισης τον ομίλων, όχι όμως και πάντοτε υποστηρικτικό των ομίλων, όπως επισημανθηκε από ορισμένους ομιλητές. Το βασικό εταιρικού δικαίου πρόβλημα είναι ότι ο όμιλος προκαλεί, όπως είπε ο κ.Κατσάς, πόλωση στα ενδοεταιρικά συμφέροντα. Οι αρχές της ισότητας και της πλειοψηφίας, η ισορροπία εξουσίας και ευθύνης και ο χωρισμός νομικού προσώπου και μετόχων δοκιμάζονται. Οι παρεμβάσεις της μητρικής, ως μονολιθικής οντότητας, οξύνουν τη συνηθισμένη αντίθεση πλειοψηφίας και μειοψηφίας.Η διοίκηση της θυγατρικής δουλεύει για τον όμιλο υπερβαίνοντας τα συμφέροντα της πρώτης. Υποχρεώσεις πίστεως, καταστατικές προβλέψεις, άγραφες αρμοδιότητες της γ.σ. επιστρατεύονται για αντιμετώπιση των προβλημάτων.

Ένα σημαντικό πεδίο τριβής είναι φυσικά η χρηματοδότηση, όταν γίνεται ενδοομιλικά με μεταφορά πόρων από μια εταιρία του ομίλου σε άλλη, όπως σε περιπτώσεις δανειοδοτήσεων, cashpooling, κ.ά. και όπου, όπως επισήμανε οκ.Φράγκος,το άρθρο 23αεπιτελεί κεντρικό ρόλο. Γενικότερα η τεχνητή ανακατανομή περιουσιακών στοιχείων που βλάπτουν τις ίδιες τις εταιρίες και τους μετόχους τους, ιδίως εκείνους της μειοψηφίας, προς όφελος άλλων εταιριών του ομίλου, δημιουργεί οξύτατα προβλήματα, που απαιτούν προσεκτική ανάλυση. Με τον τρόπο αυτό μάλιστα οξύνεται και το άλλο πρόβλημα της agency, δηλ. η προστασία των δανειστών των εξηρτημένων εταιριών.

Είναι η διοίκηση της υποταγμένης εταιρίας (της θυγατρικής) υποχρεωμένη να υπακούει στις εντολές της μητρικής (τις λεγόμενες συνήθως bindinginstructions) και φέρει ευθύνη για τις εντολές αυτές; Το ζήτημα αυτό είναι στενά δεμένο με το «συμφέρον του ομίλου», μια έννοια της μόδας, στην οποία αναφέρθηκαν κυρίως η κα Μικρουλέα και ο κ.Ρόκας.Το συμφέρον του ομίλουμπορεί να αποτελεί λόγο απαλλακτικό της ευθύνης της διοίκησης, που λαμβάνει μέτρα βλαπτικά ίσως για την εταιρία, ωφέλιμαόμως για τον όμιλο. Όπως ακούσαμε, τις τελευταίες δεκαετίες έχει ευρέως συζητηθεί η γαλλική λύση του «συμφέροντος του ομίλου», όπως νομολογήθηκε στην περίφημη απόφαση Rozenblum (1985), που απαλλάσσει τη εταιρική διοίκηση της θυγατρικής από την ευθύνη λόγω βλάβης της θυγατρικής για το καλό του ομίλου, αν συντρέχουν ορισμένακριτήρια, κύριο των οποίων είναι η εύλογη ενδοομιλική κατανομή της ζημίας και του κέρδους. Ο κ.Ρόκας υπέβαλε σε κριτική τη λύση Rozenblum. Παρατήρησε εύστοχα ότι το ζήτημα είναι όπως ο “ελέφαντας στο δωμάτιο” και ότι ο ίδιος προτιμά την αξιοποίηση του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης, που θα λαμβάνει υπόψη τι συμβαίνει στον όμιλο. Πρόκειται πάντως για λύση που προωθείται σε ευρωπαϊκό επίπεδο με πολλούς τρόπους, όπως ο ίδιος μας ανέφερε.

Εξαιρετικά ενδιαφέροντα είναι τα ζητήματα του αδελφού κλάδου του εταιρικού δικαίου, του δικαίου της κεφαλαιαγοράς. Όπως τόνισε κ.Σταϊκούρας, το δίκαιο της κεφαλαιαγοράς είτε λειτουργεί συμπληρωματικά προς το εταιρικό δίκαιο, προστατεύοντας τους μετόχους, είτε προσθετικά προς αυτό για να προστατεύσει τους επενδυτές με διάφορες μεθόδους, εκ των οποίων η δημοσιότητα κατέχει κυρίαρχη θέση. Όλα τα ζητήματα του δικαίου της κεφαλαιαγοράς έχουν ειδικά ζητήματα όταν πρόκειται για ομίλους, όπως ζητήματα του ενημερωτικού δελτίου, ιδιαιτερότητες στην εισαγωγή εταιριών συμμετοχών ή εξαρτημένων εταιριών, τη δημοσιοποίηση σημαντικών συμμετοχών στις εταιρίες του ομίλου, τις συναλλαγές μεταξύ συνδεδεμένων μερών, τις δημόσιες προτάσεις εξαγοράςκαι την κατάχρηση αγοράς.

Ενότητα ή πολλαπλότητα;

Έρχομαι σε ένα βασικό και νευραλγικό πρόβλημα των ομίλων, που ήταν διαρκώς παρόν στο συνέδριο αυτό και κυρίως το ανέδειξε στη γενική της εισήγηση η κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδου:Η στάση, ευνοϊκή ή όχι, του δικαίου απέναντι στους ομίλους. Μια πρώτη δυνατή προσέγγιση είναι η έμφαση στην ατομικότητα των μελών του ομίλου (πολλαπλότητα). Μια δεύτερη είναι η έμφαση στο όλο (ενότητα). Η κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδου πρότεινε ένα τρίτο δρόμο.

Πρώτη προσέγγιση, η έμφαση στην ατομικότητα.Αυτό συμβαίνει κυρίως όταν υπάρχει δυσπιστία απέναντι στον όμιλο, υπάρχει δηλ. ο φόβος ότι ο όμιλος δεν αποτελεί οργανωτικό σχήμα, αλλά τρόπο αποφυγής εκπλήρωσης υποχρεώσεων. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το transferpricing (που ακούσαμε από την κα Πέρρου). Το transferpricing τι είναι; Είναι ένα τρόπος αποκατάστασης οικονομικών αποτελεσμάτων εκεί όπου ομαλά θα έπρεπε να είχαν προκύψει με βάση υπολογισμούς τιμολόγησης arm’slength, και όχι εκεί όπου ο όμιλος θέλει και στις τιμές που θέλει. Το αποτέλεσμα γυρίζει στο μέλος του ομίλου και ο όμιλος γίνεται εύθραυστος και αποδομείται.

Μια δεύτερηκαι πιο συχνή προσέγγιση είναι η αντίστροφη: Ο νόμος ή η νομολογία (ή και η πρακτική) προσέχουν το ενιαίο του ομίλου και προσφέρουν ειδικές καθολικές λύσεις.Ένα παράδειγμα είναι οι ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις, που όπως μας εξήγησε ο κ.Αληφαντής, απεικονίζουν τη συνολικήπεριουσιακή κατάσταση του ομίλου.Ένα άλλο είναι το ζήτημα του ΕργΔ, στο οποίο κινήθηκε η εισήγηση τουκ.Τραυλού-Τζανετάτου. Οκ. Τραυλός-Τζανετάτος διαπιστώνει μια «ξεχωριστή πραγματολογική και αξιολογική δυναμική» του ομίλου, που δημιουργεί το αίτημα της προστασίας της θέσης εργασίας. Αυτό ρευστοποιεί το εργοδοτικό πρότυπο και οδηγεί στην ανάγκη άρσης της νομικής προσωπικότητας, ώστε να φτάσει κανείς στον πραγματικό εργοδότη. Πολλά επιμέρους προβλήματα ακολουθούν το μονοπάτι αυτό, όπως π.χ. είναι το ενδεχόμενο υποχρέωσης του πραγματικού εργοδότη να τοποθετήσει τον εργαζόμενο σε άλλη εταιρία του ίδιου ομίλου αντί να τον απολύσει, η ενιαία συλλογική διαπραγμάτευση, θέματα απεργιών κ.ά. Πρέπει εδώ να πω ότι η νομολογία (και του ΑΠ) έχει βρει τρόπο για την κοινή ευθύνη των μελών του ομίλου απέναντι στον εργαζόμενο, και αυτή είναι η θεώρηση των εταιριών του ομίλου ως μελών μιας ομιλικής εταιρίας, κάτι όμως που και ο κ. Τραυλός-Τζανετάτος και ο ομιλών (εκτός του παρόντος συνεδρίου) έχουν αποκρούσει.

Ο κ.Σουφλερός μας είπε για την ενότητα του ομίλου ως ενιαίας επιχείρησης στο δίκαιο του ανταγωνισμού, ώστε να μη νοούνται συμπράξεις μεταξύ εταιριών του αυτού ομίλου, ενώ, όπως και στο εργατικό, αναζητείται ο έχων την αποφασιστική επιρροή(κανονικά η μητρική) για τον καταλογισμό παραβατικής συμπεριφοράς των άλλων εταιριών. Η ενιαία θεώρηση φαίνεται και στο ζήτημα των συγκεντρώσεων, αφού και εκεί οι κανόνες δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση συγχώνευσης εταιριών του αυτού ομίλου.

Είδαμε καιτο φορολογικό ζήτημα. Όπως μας είπε ο κ.Τσουρουφλής, δεν υπάρχει ακόμη ολοκληρωμένη ρύθμιση για τους ομίλους, όμως το φορολογικό δίκαιο πηγαίνει προς τα εκεί – τη φορολογική ενοποίηση, τηνtaxconsolidation, ώστε ο όμιλος επιχειρήσεων να αντιμετωπίζεται ως ενιαία οικονομική και επιχειρηματική οντότητα, ως ένας και μοναδικός φορολογούμενος.

Αυτή λοιπόν είναι η δεύτερη προσέγγιση, η έμφαση στην καθολικότητα.

Η κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδουόμως μας μίλησε και για τον τρίτο δρόμο: Αν η θεώρηση του ομίλου ως όλου σκοντάφτει σε δυσκολίες, είναι δυνατόν με διάφορες μεθόδους να φτάσει κανείς στο όλο. Αυτό φαίνεται στα δύο παραδείγματα που ανέφερεη κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδου, της ευθύνης και της πτώχευσης.

Σε ζητήματα ευθύνης διαπιστώνει το εύλογο: Την αδυναμία αυτόματης διάχυσης της ευθύνης στον όμιλο, ώστε για κάθε χρέος ενός μέλους του ομίλου να ευθύνονται και τα άλλα, ώστε π.χ. η μητρική να είναι συνυπεύθυνη για τα χρέη των θυγατρικών της ή και αντίστροφα. Όμως ησυλλογική ευθύνημπορεί να προκύψει από κατασκευές, όπως η άρση της νομικής προσωπικότητας, η ευθύνη λόγω κακής διαχείρισης ή πρόκλησης αφερεγγυότητας, αλλά και (και μάλιστα κυρίως) από συμβατικές διευθετήσεις, όπως εγγυήσεις, «ρήτρες ομίλου», δηλώσεις πατρωνίας κλπ. Αυτά ταακούσαμε και από τονκ.Φράγκο, που έδειξε πώς σε περίπτωση εξωομιλικής χρηματοδότησης του ομίλου, ο χρηματοδότης, δηλ. η τράπεζα, δεν αντιμετωπίζει τα μέλη του ομίλου χωριστά, αλλά φροντίζει ώστε η εξασφάλισή του να προέλθει από την ενότητα, που έχει τη δική της δυναμική.

Παρόμοια συμβαίνουνκατά την κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδου και με την πτώχευση του ομίλου, ένα σπουδαίο ζήτημα, που διαπραγματεύθηκαν και άλλοι εισηγητές, αλλά και παρεμβαίνοντες. Και εδώ η μεν ενιαία πτώχευση είναιαδύνατη, αφού ο όμιλος δεν είναι ν.π., είναι όμως τελικά εφικτή η συνολική διαχείριση των επιμέρους πτωχεύσεων με διαδικαστικούς τρόπους, π.χ. μεκοινή αίτηση πτώχευσης, με ενιαία απόφαση για υπαγωγή σε πτώχευση, ή με επικοινωνία, αμοιβαία πληροφόρηση και συνεργασία των δικαστηρίων και των συνδίκων, με ενιαίο σύνδικο, με ενιαία διοίκηση των περιουσιών, κλπ. Την προσέγγιση αυτή ακολουθεί κατά πολύ και ο νεότερος Κανονισμός 2015/848/ΕΕ.

Η τρίτη αυτή προσέγγιση συνεπώς δεν αρκείται στη διαπίστωση των χωριστών νομικών προσώπων, ούτε όμως και φιλοδοξεί την τήξη των μελών του ομίλου σε μια οντότητα, αλλά επιδιώκει με διάφορους μηχανισμούς, ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, ή και συμβατικές διευθετήσεις να δώσει πνοή στον όμιλο ως ενότητα, να κατασκευάσει την ενότητα – και δεν χωράει αμφιβολία ότι η λύση αυτή είναιη καταλληλότερη και η πιο εύπλαστη σε πολλές περιπτώσεις δύσκολων προβλημάτων, όπως η πτώχευση των ομίλων.

Υπάρχουν πολλά ακόμη που εθίγησαν στο συνέδριο αυτό, και βέβαια πολλά άλλα που δεν εθίγησαν. Ήταν ένα νομικό συνέδριο και οπωσδήποτε υπάρχουν και άλλοι τρόποι για να δει κανείς τους ομίλους, π.χ. από άποψη πολιτική, οικονομική, κοινωνική κλπ. Μπορεί να πειπάντως κανείς ότιτο συνέδριο αυτό θα έχει επιτύχει, αν φύγουμε όλοι με περισσότερα προβλήματα από όσα είχαμε όταν ήλθαμε.

Ευάγγελος Περάκης