Αντικοινοτικές διατάξεις στο σχέδιο νόμου για την «ενίσχυση της ρευστότητας της οικονομίας για την αντιμετώπιση των επιπτώσεων της διεθνούς οικονομικής κρίσης»
Ευάγγελος Περάκης, Καθηγητής της Νομικής Σχολής Αθηνών:
Το παρακάτω σημείωμα έχει σκοπό να εγκαινιάσει το «Forum Μελών» του Συνδέσμου Ελλήνων Εμπορικολόγων.
***
Το παραπάνω σχέδιο νόμου, όπως έχει αναρτηθεί στην ιστοσελίδα της Βουλής (www.parliament.gr/ergasies/nomosxedia.asp), προβλέπει ενίσχυση των τραπεζών από μέρους του Δημοσίου, με συμμετοχή του τελευταίου στο κεφάλαιο της εταιρίας. Η συμμετοχή αυτή προβλέπεται ότι θα επιτευχθεί με αύξηση κεφαλαίου της κάθε τράπεζας και έκδοση εξαγοράσιμων μετοχών, τις οποίες θα αναλάβει το Δημόσιο, και οι οποίες αποφέρουν σταθερό μέρισμα 10%. Αρκετές διατάξεις του παραπάνω σχεδίου νόμου είναι αμφιλεγόμενες, κυρίως λόγω του ότι η παραπάνω κεφαλαιακή συμμετοχή του Δημοσίου θα καταστήσει δυνατή την παρέμβαση τούτου στη διοίκηση των τραπεζών (με δικαίωμα αρνησικυρίας σε ορισμένες αποφάσεις), πράγμα μη επιθυμητό από τις τράπεζες. Το παρόν σημείωμα όμως δεν έχει ως αντικείμενο τους δισταγμούς αυτούς των τραπεζών, αλλά την αντίθεση ορισμένων ορισμών του σχεδίου με το κοινοτικό δίκαιο.
1. Η απόφαση για την αύξηση κεφαλαίου και η συναφής απόφαση για την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης των παλαιών μετόχων λαμβάνεται από τη γενική συνέλευση, σύμφωνα με το σχέδιο νόμου (άρθρο 1 § 1), με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Όμως το άρθρο 40 § 1 της «δεύτερης» εταιρικής οδηγίας (77/91/ΕΟΚ) προβλέπει ειδική, αυξημένη πλειοψηφία (καταρχήν 2/3 του εκπροσωπευόμενου στη συνέλευση κεφαλαίου), κάθε φορά που πρόκειται να καταργηθεί το δικαίωμα προτίμησης. Στο μέτρο αυτό, η προτεινόμενη στο σχέδιο ρύθμιση είναι προβληματικής συμβατότητας με την οδηγία.
2. Οι μετοχές που εκδίδονται κατά την παραπάνω αύξηση κεφαλαίου είναι κατά το σχέδιο (άρθρο 1 § 1) προνομιούχες και έχουν τα προνόμια της § 3 του άρθρου 1. Είναι δε τα προνόμια αυτά αφενός μεν διοικητικά (δικαίωμα διορισμού ειδικού εκπροσώπου και αρνησικυρίας στη λήψη ορισμένων αποφάσεων από την τράπεζα), αφετέρου δε περιουσιακά. Τα τελευταία συνίστανται σε απόληψη «σταθερού μερίσματος 10% επί του εισφερομένου κεφαλαίου». Αν επρόκειτο να εφαρμοσθεί ο ν. 2190/1920, τέτοιο προνόμιο δεν θα ήταν επιτρεπτό παρά μόνο με τους περιορισμούς του άρθρου 44α (δηλ., με αρκετή προσέγγιση, στο μέτρο που η χρήση έχει κέρδη και όχι ζημίες). Η διανομή ποσών στους μετόχους, χωρίς να υπάρχουν κέρδη, δεν είναι επιτρεπτή. Βέβαια ο ν. 2190/1920 υποχωρεί εν προκειμένω, στο μέτρο που εισάγονται ειδικές ρυθμίσεις. Όμως το σχέδιο νόμου αντίκειται και στο άρθρο 15 της παραπάνω «δεύτερης» οδηγίας, με βάση το οποίο έχει συνταχθεί και το άρθρο 44α. Θα πρέπει συνεπώς, κατά σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία, να γίνει δεκτό ότι οι περιορισμοί του παραπάνω άρθρου 15 θα ισχύουν και για τη διανομή του «σταθερού μερίσματος 10%» του σχεδίου νόμου.
3. Κατά το σχέδιο νόμου (άρθρο 1 § 3) οι μετοχές που εκδίδονται με τον παραπάνω τρόπο «έχουν τις εν γένει ιδιότητες βάσει των οποίων γίνονται δεκτές ως κύρια στοιχεία των βασικών ιδίων κεφαλαίων των πιστωτικών ιδρυμάτων». Στόχος της διάταξης είναι, όπως φαίνεται, η αποφυγή χαρακτηρισμού των κεφαλαίων αυτών ως υποχρεώσεων, με βάση την αρχή της υπεροχής της ουσίας πάνω στον τύπο, η οποία διέπει τα ΔΛΠ (ιδιαίτερα το ΔΛΠ 32). Είναι όμως προβληματικό αν με ελληνικό νόμο μπορεί να επιτραπεί η παρέκκλιση από τα ΔΛΠ, που έχουν εισαχθεί στην εθνική έννομη τάξη με κοινοτικούς Κανονισμούς.
4. Κατά το σχέδιο νόμου (άρθρο 1 § 2) η προθεσμία για τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης και των επαναληπτικών της «συντέμνεται στο ένα τρίτο των προθεσμιών που προβλέπονται στον κ.ν. 2190/1920», συνεπώς η προθεσμία είναι το πολύ 7 ημερών. Εδώ θα μπορούσε να τεθεί το ερώτημα μήπως η διάταξη αυτή δεν συνάδει με τη νέα οδηγία 2007/36/ΕΚ της 11.7.2007, για την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων από μετόχους εισηγμένων εταιριών, που προβλέπει (άρθρο 5 § 1) προθεσμία πρόσκλησης 21 ημερών πριν από τη γενική συνέλευση. Βέβαια, προθεσμία συμμόρφωσης με την οδηγία λήγει την 3.8.2009. Όμως, σύμφωνα με τη θεωρία του «παρεμποδιστικού αποτελέσματος» (blocking effect), την οποία έχει δεχθεί και το ΔΕΚ, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας συμμόρφωσης τα κράτη μέλη δεν δικαιούνται να λαμβάνουν μέτρα, που να καθιστούν επισφαλή την εφαρμογή της οδηγίας, όταν η προθεσμία έχει πια λήξει. Κατά τη διατύπωση του ΔΕΚ στην υπόθεση C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Συλλ. Ι-7411 σκ. 43-45, “κατά τη διάρκεια της προθεσμίας αυτής, τα κράτη μέλη οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να διακυβεύσουν σοβαρά το επιδιωκόμενο από την οδηγία αυτή αποτέλεσμα” (βλ. και Μουαμελετζή εις Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών, 2003, υπό άρθρο 249 ΕΚ, αριθμ. 16). Ωστόσο ο γράφων νομίζει ότι εδώ πρόβλημα δεν θα πρέπει να υπάρξει, διότι και το ίδιο το ΔΕΚ δεν αποκλείει «προσωρινές διατάξεις» (σκ. 49). Πράγματι, η εφαρμογή του σχεδιαζόμενου νόμου έχει ημερομηνία λήξεως, την 1.2.2009, πριν δηλ. το χρόνο της επιβαλλόμενης συμμόρφωσης με την οδηγία.
5. Τέλος, αιωρείται το ερώτημα μήπως τα ειδικά δικαιώματα του Δημοσίου αντίκεινται στο δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης, κάτι που δημιουργεί πολλές δυσκολίες (για τα σχετικά ζητήματα βλ. π.χ. Βερβεσό, ΔΕΕ 08, 32 επ.).
Το συμπέρασμα είναι ότι μπορεί μεν ορισμένοι άλλοι θεσμοί του κοινοτικού δικαίου να γίνουν ελαστικότεροι, ώστε να αντιμετωπισθεί η παρούσα οικονομική κρίση (π.χ. το σύμφωνο σταθερότητας), αυτό όμως δεν περιλαμβάνει καταρχήν ζητήματα, όπως είναι παρεκκλίσεις από τις εταιρικές οδηγίες. Καλό θα είναι καταβληθεί προσοχή, ώστε η Ελλάδα να αποφύγει πειράματα, που στο παρελθόν της προκάλεσαν οδυνηρές εμπειρίες.
6 Νοεμβρίου 2008
