1. Στο τελευταίο τεύχος του ΝοΒ (2009, 2134) δημοσιεύθηκε η ΑΠ 932/2009, που αναφερόμενη στο ζήτημα ελαττωματικής α.ε. λόγω εικονικότητας αναφέρει τα ακόλουθα:

«Συνεπώς, άκυρη ως εικονική, δύναται να είναι και σύμβαση συστάσεως ανώνυμης εταιρίας, διότι δεν εμποδίζεται η εικονικότητα και όταν η δήλωση βουλήσεως έγινε ενώπιον συμβολαιογράφου εγκρίθηκε από τη διοίκηση και καταχωρήθηκε στο ΜΑΕ. Είναι διάφορο το ζήτημα της άκυρης σύστασης ανώνυμης εταιρίας που ρυθμίζεται από το άρθρο 4α § 1 στοιχ. δ’ του ν. 2190/1920, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του π.δ. 409/1986 και δεν αποκλείει την ακυρότητα της συστάσεως αυτής λόγω εικονικότητας. Άλλωστε, προκειμένης συστάσεως ανώνυμης εταιρίας από δύο πρόσωπα, εκ των οποίων το ένα συμμετέχει σε αυτήν εικονικώς, αυτή είναι άκυρη, σύμφωνα με τα άρθρα 4α και 8 του ν. 2190/1920, αφού για τη σύστασή της ενεργεί ένα μόνο πρόσωπο. Στην περίπτωση αυτή η επιχείρηση δεν είναι εταιρική αλλά ατομική. Οι εκδιδόμενες μετοχές είναι εικονικές και ανήκουν στον μοναδικό ιδρυτή της ΑΕ, στον οποίο ανήκουν και όλα τα περιουσιακά στοιχεία που αποκτώνται στο όνομα της εταιρίας. [...] Η εν λόγω εταιρία υπήρξε, όπως αποδείχθηκε, εικονική, εν γνώσει των ως άνω συμπραξάντων, καθόσον έγινε όχι σπουδαίως αλλά, κατά το φαινόμενο και ειδικότερα, προκειμένου, όπως αναφέρθηκε, να αποφύγουν οι διάδικοι ατομικές ευθύνες. Συνεπώς αυτή είναι, σύμφωνα και με την παραπάνω νομική σκέψη, απολύτως άκυρη».

2. Δεν είναι εύκολο να συμφωνήσει κανείς με τις απόψεις αυτές του ΑΠ.

- Πρώτον, είναι γενικά δεκτό ότι η εικονικότητα δεν αποτελεί λόγο κήρυξης της ακυρότητας της ανώνυμης εταιρίας (βλ. π.χ. Ν.Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, 2008, σ. 238, Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε., 2009, σ. 61, Καραγκουνίδη, ΔικΑΕ τόμος 1, 2002, υπό 4α, αρ. 34, με παραπέρα βιβλ.). Το άρθρο 4α ν. 2190/1920, που αποτελεί τη sedes materiae, δεν μνημονεύει και την εικονικότητα στους (περιοριστικά αναφερόμενους) λόγους κήρυξης της ακυρότητας. Η δε Οδηγία 68/151/ΕΟΚ στο άρθρο 11 (σήμερα άρθρο 12 της Οδηγίας 2009/101/ΕΚ) ρητά (και αρκετά εύγλωττα!) ορίζει ότι, με την εξαίρεση των λόγων που η ίδια καθορίζει (και είναι ακριβώς οι περιπτώσεις που έχουν ενσωματωθεί στο άρθρο 4α), «οι εταιρίες δεν υπόκεινται σε άλλους λόγους ανυποστάτου, απολύτου ή σχετικής ακυρότητας ή ακυρωσίας» (άρθρο 11).

- Δεύτερον, δύσκολα κατανοεί κανείς τη σκέψη, ότι άλλο ζήτημα είναι η (ενδεχομένως άκυρη λόγω εικονικότητας) «σύμβαση συστάσεως α.ε.» και άλλο το ζήτημα «της άκυρης σύστασης α.ε.», που αυτή υπόκειται στη ρύθμιση του άρθρου 4α. Προφανώς ο ΑΠ επιχειρεί κάποια διαφοροποίηση εννοιών, χωρίς όμως να είναι σαφές ποια είναι η διαφορά τους.

- Τρίτον, η σκέψη ότι, όταν στη σύσταση της α.ε. συμμετέχουν δύο πρόσωπα, εκ των οποίων το ένα εικονικά, η σύσταση είναι άκυρη «σύμφωνα με τα άρθρα 4α και 8 § 1, αφού για τη σύστασή της ενεργεί ένα μόνο πρόσωπο», δεν υπήρξε ορθή ούτε υπό το καθεστώς πριν από το ν. 3604/2007, όταν δηλ. για την ίδρυση χρειάζονταν δύο τουλάχιστον πρόσωπα. Κι αυτό διότι, και αν ακόμη συνέτρεχε εικονικότητα στο πρόσωπο ενός ιδρυτή, η καταχώριση στο ΜΑΕ ενεργούσε θεραπευτικά (βλ. Ν.Ρόκα, ό.π.), το δε άρθρο 4α ήταν – και είναι πάντοτε – η μόνη βάση για την κήρυξη της ακυρότητας της εταιρίας μετά την καταχώριση.

- Τέταρτον: Αν η εταιρία ήταν πράγματι άκυρη, θα ήταν κάπως παράδοξο ο ατομικός επιχειρηματίας να έχει στην ιδιοκτησία του αφενός μεν τις εικονικές μετοχές, αφετέρου δε «και» όλα τα περιουσιακά στοιχεία που αποκτώνται στο όνομα της εταιρίας.

- Και τέλος: Όπως και αν έχει το πράγμα, είναι εξαιρετικά αμφίβολο αν εν προκειμένω μπορεί να γίνει δεκτή εικονικότητα (ΑΚ 138). Όπως είναι γνωστό, εικονική είναι η δήλωση «η οποία εν γνώσει του δηλούντος δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα» (βλ. αντί άλλων Απ.Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, § 37 αρ. 1). Κατά τον ΑΠ, η συγκεκριμένη εταιρία ιδρύθηκε προκειμένου «να αποφύγουν οι διάδικοι ατομικές ευθύνες». Όμως η σύσταση εταιρίας με πρόθεση αποφυγής ευθυνών, και με το δέλεαρ του περιορισμού της ευθύνης που εξασφαλίζει η α.ε., δεν γίνεται απλώς «φαινομενικά». Γίνεται απολύτως σοβαρά και ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, διότι οι ενδιαφερόμενοι επιθυμούν ακριβώς την ίδρυση εταιρίας με αυτά τα χαρακτηριστικά. Το αν το δίκαιο πρέπει ενόψει συγκεκριμένων συνθηκών να ανεχθεί μια τέτοια (σοβαρή) δήλωση και πώς μπορεί να αντιδράσει είναι άλλο ζήτημα, για εικονικότητα όμως δύσκολα μπορεί να γίνει λόγος. Μια ασφαλέστερη οδός θα ήταν ίσως η ανίχνευση τυχόν κατάχρησης (και άρα ενδεχόμενης άρσης) της νομικής προσωπικότητας, αυτό όμως θα έπρεπε να είχε ήδη επιχειρηθεί από τα δικαστήρια της ουσίας.

3. Ελπίζεται ότι τα παραπάνω ζητήματα θα διευκρινισθούν σε κάποια επόμενη απόφαση του Ακυρωτικού.