Το σχέδιο νόμου για την αντικατάσταση του έκτου κεφαλαίου του ν.3588/2007 ( βλ. το σχέδιο εις www.opengov.gr/ypoian/?p=1859 ) κινείται αναμφίβολα στη σωστή κατεύθυνση και επιχειρεί με εύστοχες αλλαγές να θεραπεύσει τις αδυναμίες της διαδικασίας συνδιαλλαγής, που αποδείχθηκε ανεπαρκές εργαλείο για τη διάσωση επιχειρήσεων υπό ταμειακή πίεση. Κρίσιμες παράμετροι, που το σχέδιο αποδέχεται, είναι να γίνεται η διαδικασία σε προπτωχευτικό στάδιο, να δεσμεύεται υπό προϋποθέσεις η μειοψηφία των μη συμβαλλομένων πιστωτών και να επιτρέπεται η απευθείας εισαγωγή συμφωνίας εξυγίανσης προς δικαστική επικύρωση, κάτι εξαιρετικά σημαντικό καθώς οποιαδήποτε «επίσημη» διαδικασία διαβουλεύσεων μεταξύ μιας επιχείρησης και των πιστωτών της προκαλεί συνήθως άμεση και γενική διακοπή πιστώσεων προς την επιχείρηση.

Προς περαιτέρω βελτίωση των ρυθμίσεων του σχεδίου νόμου, θα ήταν καλό να ληφθούν υπόψη και τα παρακάτω σχόλια-προτάσεις:

Άρθρο 99

- Στην παράγραφο 1 θα έπρεπε να προστεθεί, ειδικά για τη δυνατότητα υπαγωγής στη διαδικασία εξυγίανσης (όχι συνολικά στον πτωχευτικό νόμο) και πρόσθετων νομικών προσώπων, όπως π.χ. ιδρυμάτων κοινωφελούς σκοπού τον οποίον υπηρετούν μέσω οικονομικής δραστηριότητας όμοιας με εκείνη που άλλα νομικά πρόσωπα ασκούν με σκοπό το κέρδος. Ενίοτε τέτοια νομικά πρόσωπα αντιμετωπίζουν ανάλογα προβλήματα με επιχειρήσεις και η συμφωνία της πλειοψηφίας των πιστωτών τους σε ένα σχέδιο εξυγίανσης πρέπει να είναι εφικτή.

- Στην παρ.2 να απαλειφθεί η ρύθμιση πως οι πιστωτές δεν πρέπει να βρεθούν σε χειρότερη οικονομική θέση απ’ ό,τι σε περίπτωση αναγκαστικής εκτέλεσης ή πτωχευτικής εκποίησης. Η επιβίωση μιας επιχείρησης προϋποθέτει συμφωνίες που δεν θα την αφήνουν σε περιουσιακό σημείο μηδέν, αλλά θα της καταλείπουν οικονομικά περιθώρια, ώστε το άθροισμα καταβολών του συμβιβασμού είναι συνήθως –και ευλόγως- μικρότερο από το ιδεατό προϊόν συνολικής εκποίησης. Αν π.χ. υπάρχει πρόταση αγοράς του ενεργητικού της επιχείρησης ως συνόλου (έστω ενός ξενοδοχείου με τον εξοπλισμό του) αντί 20 εκατομμυρίων, είναι εύλογος ένας συμβιβασμός σε ποσό μικρότερο από αυτό εάν άλλος επενδυτής προσφέρεται να το καταβάλει για να αποκτήσει τις μετοχές της επιχείρησης διατηρώντας έννομες σχέσεις της όπως οι συμβάσεις (και θέσεις) εργασίας. Η συγκριτική στάθμιση των δύο προτάσεων θα είναι δυσχερής για το Δικαστήριο όσο υφίσταται ο περιορισμός που τίθεται από το άρθρο 99 του σχεδίου. Από την άλλη πλευρά, η πρόβλεψη ότι οι όροι της συμφωνίας δεν μπορούν να είναι καταχρηστικοί εις βάρος κάποιων πιστωτών και η ανάγκη συμφωνίας του 60% αρκούν ως δικλείδα ασφαλείας ότι δεν θα μπορεί να επικυρωθεί συμφωνία με αδικαιολόγητα άνισους όρους ή με υπερβολικό όφελος για τον οφειλέτη.

- Η πρόβλεψη ότι ο οφειλέτης, εάν βρίσκεται σε παύση πληρωμών, πρέπει να συνυποβάλλει και αίτηση πτώχευσης ως προϋπόθεση παραδεκτού του α. 99, είναι άστοχη. Υποχρεώνοντας το Δικαστήριο να απορρίψει ως απαράδεκτη την αίτηση εξυγίανσης εάν υπάρχουν στοιχεία παύσης πληρωμών και ο αιτών δεν συνυποβάλλει αίτηση πτώχευσης, το σχέδιο νόμου προκαλεί ανασφάλεια σε οφειλέτες και πιστωτές στις περιπτώσεις που είναι αβέβαιο αν συντρέχει ή όχι παύση πληρωμών. Επίσης η διάταξη αποθαρρύνει τους οφειλέτες να αναζητήσουν λύση εξυγίανσης, έστω την εσχάτη ώρα. Είναι προτιμότερο να επιτρέπεται η διαδικασία ακόμη και σε παύση πληρωμών χωρίς να συνυποβάλλεται αίτηση πτώχευσης. Η προστασία της περιουσίας του οφειλέτη κατά το μεσοδιάστημα μπορεί να ρυθμισθεί μέσω της δυνατότητας του δικαστή να λάβει προληπτικά μέτρα (π.χ. απαγόρευση πώλησης παγίων). Εξάλλου και χωρίς αυτή τη διάταξη, εάν ο δικαστής κρίνει απορριπτέα την αίτηση του 99 (για άλλους λόγους εκτός από την παύση πληρωμών) και, περαιτέρω, ότι είναι σκόπιμη η κήρυξη πτώχευσης με πρωτοβουλία της δημόσιας Αρχής, μπορεί να ενημερώνει τον εισαγγελέα πρωτοδικών για να ενεργήσει κατά το α. 5 Πτωχ. Κώδικα. [Σημειώνεται ότι αυτό θα έχει στην πράξη αμελητέα εφαρμογή, δεδομένου ότι η διαδικασία του α. 99 θα προκαλέσει γνώση των πιστωτών – και, εάν αυτοί κρίνουν ότι η πτώχευση είναι σκόπιμη, πιθανολογείται ότι θα υποβληθεί σχετική αίτηση από κάποιον εξ αυτών.]

Άρθρο 100

- Στην παρ.2 να προβλέπεται ανάγκη δημοσίευσης μόνο των οικονομικών καταστάσεων που δημοσιεύονται κατά νόμο (π.χ. τελευταίος «ισολογισμός») και επικαιροποιημένο πρόσφατο ισοζύγιο τελευταίου διμήνου εγκεκριμένο από Δ.Σ. (όχι γενική συνέλευση).

- Στην παρ. 4 η πρόβλεψη πιστωτικού ιδρύματος ή ελεγκτικής εταιρείας περιορίζει μάλλον αδικαιολόγητα τον κύκλο των εμπειρογνωμόνων και αυξάνει το κόστος. Πρέπει να εξετασθεί η διεύρυνση του κύκλου των εμπειρογνωμόνων με κριτήρια λιγότερο στενά – ώστε π.χ. να μπορεί να είναι ο εμπειρογνώμονας οιοσδήποτε ορκωτός ελεγκτής.

Άρθρο 106

Η σύνδεση της απαρτίας με το 50% του αριθμού των πιστωτών αφήνει ενδεχομένως περιθώριο κινδύνου αδυναμίας απαρτίας σε περίπτωση επιχείρησης με μεγάλο αριθμό πιστωτών με μικρά ποσά που είναι πιθανόν να αδιαφορήσουν. Περιορισμένη, βέβαια, η πιθανότητα να συμβεί κάτι τέτοιο στην πράξη, αλλά και μάλλον άνευ ιδιαιτέρου νοήματος η ανάγκη απαρτίας αριθμού πιστωτών και όχι ποσοστού απαιτήσεων. Θα ήταν ορθότερο και η απαρτία να ορίζεται ως ποσοστό επί του κεφαλαίου των απαιτήσεων και όχι «κατά κεφαλάς».

Άρθρο 106δ

Πολύ κρίσιμο σημείο για το εφικτό αληθινά εξυγιαντικών (και όχι προσχηματικών) συμφωνιών, δεδομένου ότι ο δημόσιος τομέας συγκαταλέγεται πάντοτε στους μεγάλους πιστωτές. Η διάταξη είναι, βέβαια, ορθή, κινδυνεύει όμως να μείνει κενό γράμμα, αν δεν προσαρμοσθούν οι εσωτερικοί κανονισμοί του Δημοσίου, ώστε να προβλέπονται όργανα αρμόδια να εγκρίνουν τέτοιες συμβάσεις χωρίς τον φόβο των κυρώσεων για βλάβη του εκάστοτε δημοσίου φορέα. Π.χ. η επιτροπή μεγάλων οφειλετών του ΙΚΑ περιορίζεται από τα πλαίσια του ν. 3863/10 και, με μόνη τη διάταξη του α. 106 δ, είναι μάλλον βέβαιο ότι κανένα από τα στελέχη του ΙΚΑ δεν θα συνυπογράφει συμφωνία του α. 99 με ηπιότερους για τον οφειλέτη όρους. Η ρύθμιση του ζητήματος είναι, βέβαια, δυσχερής, καθώς συνδέεται με τους κανονισμούς των δημοσίων φορέων, χωρίς όμως αυτήν υπάρχει φόβος ότι θα περιοριστεί δραστικά η εφαρμογή του θεσμού ιδίως στους μεγάλους εργοδότες που, όποτε αντιμετωπίζουν ταμειακή αδυναμία, έχουν συνήθως ήδη σημαντικές οφειλές προς ασφαλιστικούς οργανισμούς και Δημόσιο. Μία λύση θα ήταν, ίσως, να προβλέπεται ότι, εάν επικυρωθεί συμφωνία εξυγίανσης, παρέχεται η δυνατότητα υποβολής εκπροθέσμων δηλώσεων, ΑΠΔ κλπ προς Δημόσιο και ασφαλιστικούς οργανισμούς χωρίς κυρώσεις εκπροθέσμου, ώστε τουλάχιστον να υπάρχει απαλλαγή από τα πρόστιμα και τα πρόσθετα τέλη.

Άρθρο 106 ε

- Στον αριθμό (η), τα περί περιορισμού της αναστολής ατομικών διώξεων (για συμβεβλημένους και μη) εννοούν, υποθέτει κανείς, την περίπτωση που ο οφειλέτης δεν τηρεί τους όρους της συμφωνίας εξυγίανσης (αφού αυτή είναι δεσμευτική για όλους) και όχι εκείνους του αρχικού χρέους. Αν είναι έτσι, η διατύπωση πρέπει μάλλον να διευκρινισθεί.

- Στην παρ.2, η ρύθμιση για τους εγγυητές / δανειστές κεφαλαιοποιούμενων απαιτήσεων ενέχει ένα προβληματικό στοιχείο, καθώς ο εγγυητής δεν θα έχει λόγο για την κεφαλαιοποίηση της απαίτησης του οφειλέτη και τους όρους της, στη συνέχεια όμως θα υποχρεούται να πληρώσει το σύνολο εγγυητικής του ευθύνης (κεφάλαιο και τόκους) με αντάλλαγμα τα μερίδια ή τις μετοχές της κατά κεφαλαιοποίηση απαίτησης του πιστωτή, δηλαδή θα λάβει στοιχεία που θα είναι πιθανότατα δυσχερώς εκποιήσιμα. Αυτό είναι ουσιωδώς διαφορετικό από το δικαίωμα του εγγυητή να πληρώσει και να αναχθεί (υποκαθιστάμενος στα δικαιώματα του δανειστή) κατά του οφειλέτη. Μήπως, εάν ο εγγυητής δεν συμβάλλεται στο α. 99, υπάρχει ζήτημα συνταγματικότητας της ρύθμισης ή απόκλισής της από το ευρωπαϊκό δίκαιο;

- Σε σχέση με εγγυητές, αδικοπρακτικές ευθύνες στελεχών οφειλέτη και ποινικές διώξεις υπάρχει ευρύτερο ζήτημα που πρέπει να αντιμετωπισθεί. Για τις υποχρεώσεις εγγυητών, θα μπορούσε να προβλέπεται ότι μπορεί να περιορισθεί και η ευθύνη του εγγυητή ακόμη και αν δεν συμφωνεί ο εξασφαλισμένος με την εγγύηση πιστωτής, υπό την προϋπόθεση ότι ο τελευταίος δεν λαμβάνει λιγότερο απ’ ό,τι σε περίπτωση εκτέλεσης (εδώ ο περιορισμός αυτός θα ήταν εύλογος, σε αντίθεση με τον γενικό σχετικό περιορισμό του α. 99, του οποίου προτείνεται παραπάνω η διαγραφή).

Στην περίπτωση αδικοπρακτικών και ποινικών ευθυνών πρέπει να υπάρξει ρύθμιση, επειδή συνήθως οι υπερχρεωμένες επιχειρήσεις και τα στελέχη τους έχουν εύλογο ενδιαφέρον να καταρτίσουν συμφωνία συνολικής διευθέτησης των παραπάνω εκκρεμοτήτων, ιδίως όποτε η συμφωνία προβλέπει απώλεια του ελέγχου ή και του συνόλου των μετοχών της επιχείρησης χωρίς αντάλλαγμα προς τους παλαιούς μετόχους:σε τέτοιες περιπτώσεις, πέραν της επιθυμίας των επιχειρηματιών να διασωθεί η επιχείρηση ακόμη και υπό έλεγχο άλλου και χωρίς χρηματικό αντάλλαγμα, πρέπει πάντως να υπάρχει ένα κίνητρο για τους ίδιους – και αυτό δεν είναι άλλο από τη ρύθμιση των ατομικών ευθυνών (ποινικών και αστικών) των εκπροσώπων της επιχείρησης. Σημειώνεται ότι το αίτημα αυτό είναι δίκαιο όταν πρόκειται για ευθύνη από τυπικά αδικήματα οφειλών (ΙΚΑ, Δημόσιο, επιταγές), καθώς αυτά προέρχονται από την οικονομική εταιρική δράση. Το απλούστερο είναι να προβλεφθεί δυνατότητα της συμφωνίας να ρυθμίζει (και) τις σχετικές οφειλές, ακόμη και εν διαφωνία πιστωτών που έχουν σχετικές αξιώσεις (π.χ. επιταγές), υπό την προϋπόθεση ότι οι ρυθμίσεις της συμφωνίας δεν είναι καταχρηστικές εις βάρος των πιστωτών αυτών. Θα ήταν, ωστόσο, σκόπιμο, εάν θέλουμε προσαρμογή στους κανόνες της ελεύθερης οικονομίας, όπου δεν τιμωρείται μόνη η αποτυχία (αλλά προσαπαιτείται στοιχείο γνήσιας δόλιας μεθόδευσης για ατομική ποινική / αστική ευθύνη των εταιρικών στελεχών), να υπάρξει γενναιότερη ρύθμιση των συγκεκριμένων ζητημάτων. Μια τέτοια ρύθμιση μπορεί να είναι ότι η κατάρτιση και εκπλήρωση της συμφωνίας εξυγίανσης εξαλείφει το αξιόποινο των αδικημάτων έκδοσης ακάλυπτων επιταγών και καθυστέρησης οφειλών προς το Δημόσιο και τα ασφαλιστικά ταμεία, ακόμη και αν η εξόφληση δεν είναι πλήρης αλλά συμβιβαστική. Το τελευταίο μπορεί να ρυθμισθεί με την πρόβλεψη ότι η εκπλήρωση της συμφωνίας εξυγίανσης εξομοιώνεται ως προς τις έννομες συνέπειές της –αστικές και ποινικές-με πλήρη εξόφληση της αρχικής απαίτησης.

Άρθρο 106 ζ

- Το (α) πρέπει να διαγραφεί. Είναι εξαιρετικά δύσκολη, αν όχι ανέφικτη η στάθμιση από δικαστήριο αν η συμφωνία θα καταστήσει βιώσιμη μία επιχείρηση. Η σχετική κρίση πρέπει να αφήνεται στην πλειοψηφία των πιστωτών, με το δικαστήριο να ελέγχει μόνο αν η συμφωνία περιλαμβάνει τυχόν καταχρηστικούς/ άνισους όρους εις βάρος ορισμένων πιστωτών. Το ίδιο ισχύει για την παρ. 3: παρότι ακούγεται σαφέστερη από τη «βιωσιμότητα», πάλι είναι εξαιρετικά δύσκολο για το δικαστήριο να κρίνει αν αίρεται ή όχι η παύση πληρωμών με μελλοντικούς οικονομικούς όρους. Καλύτερο και εδώ η σχετική κρίση να ανατίθετι στην πλειοψηφία των πιστωτών.

- Διαγραφή του (β) σε αρμονία με τα αναφερόμενα για απαλοιφή του σχετικού όρου από το α. 99.

- Σκοτεινός ο όρος ότι η συμφωνία μπορεί να είναι αποτέλεσμα δόλου του οφειλέτη, ακόμη σκοτεινότερα τα περί «κακόπιστης» συμπεριφοράς. Είναι ανάγκη να εξειδικευθεί η διάταξη, π.χ. προσδιορίζοντας την περίπτωση να ανακαλυφθεί ότι ο οφειλέτης παρουσίασε ατελείς οικονομικές καταστάσεις. Ως έχει είναι προβληματική.

- Στο (6) να διευκρινισθεί ότι πιστωτής που είχε λάβει μέρος στη συνέλευση δεν δικαιούται να ασκήσει τριτανακοπή. Αφού είχε γνώση της διαδικασίας, είχε τη δυνατότητα να παρέμβει στη δίκη της επικύρωσης.

Άρθρο 106 η

- Διευκρίνιση του τι σημαίνει ότι η συμφωνία δεν έχει επίπτωση στις ασφάλειες. Αν ρυθμίζεται ασφαλισμένη απαίτηση, εννοείται ότι η ρύθμιση δεν ισχύει επί του ασφαλισμένου στοιχείου, επί του οποίου μπορεί να επισπευθεί η αρχική απαίτηση; Ή απλώς ότι οι ασφάλειες διατηρούνται υπέρ της απαίτησης, όπως διαμορφώνεται με τη συμφωνία;

Λοιπές διατάξεις

- Στην τροποποίηση του α, 26, να διορθωθεί η διατύπωση, ώστε η διαπίστωση ότι το προνόμιο ή η ασφάλεια δεν αρκεί να μην εμφανίζεται αφηρημένη, αλλά να διευκρινίζεται ότι πρέπει να εκποιηθούν τα στοιχεία, επί των οποίων το προνόμιο, και μόνο στη συνέχεια οι προνομιούχοι να ικανοποιούνται για το υπόλοιπο από τη γενική περιουσία. Στο μεσοδιάστημα θα μπορεί να παρακρατηθεί μέρος υπέρ τους κατά τις διανομές προς οριστική εκκαθάρισή του σε μελλοντική διανομή μετά την εκποίηση των ενεχυρασμένων ή υποθηκευμένων στοιχείων.