Ιάκωβος Ε. Βενιέρης

ΔρΝ Δικηγόρος

20/5/2011

Α. Διαγραπτέο σήμα και προστασία τρίτων μέχρι την τελεσίδικη διαγραφή (άρθρα 18 παρ. 2, 31, 32 παρ. 9 Σ/Ν)

Από τις υπάρχουσες παρατηρήσεις επί του Σ/Ν περί σημάτων επισημαίνεται πολύ εύστοχα από τον κ. Σουφλερό η ανάγκη προστασίας των συναλλασσομένων από διαγραπτέα σήματα ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Σε αυτές τις παρατηρήσεις ορθώς διαπιστώνεται ότι η υπάρχουσα πρόβλεψη του άρθρου 18 παρ. 2 Σ/Ν οδηγεί σε επίλυση του θέματος προστασίας του προγενέστερου σηματούχου έναντι του μεταγενέστερου διαγραπτέου σήματος.

Ωστόσο, θα τολμούσα να ζητήσω την προστασία όλων των συναλλασσομένων, όχι μόνο του προγενέστερου δικαιούχου σήματος (κατά άρθρο 18 παρ. 2) καθώς αυτή δεν αρκεί!

Σε αυτό το νομικό θέμα υπάρχουν τα εξής δεδομένα:

- Το άρθρο 32 του Σ/Ν αναφέρεται σε επέλευση των αποτελεσμάτων διαγραφής του σήματος μόνο μετά από τελεσίδικη απόφαση (παρ. 9 άρθρου 32)

- Το άρθρο 31 του Σ/Ν (παλαιού 32) απαγορεύει στα πολιτικά δικαστήρια να επέμβουν εκεί που είναι αρμόδια τα διοικητικά δικαστήρια και η ΔΕΣ.

- Η ερμηνεία της τελευταίας διάταξης οδηγεί τη νομολογία πολιτικών δικαστηρίων στην άρνηση προστασίας κάποιου προσώπου έναντι διαγραπτέου σήματός, αν δεν έχει τελεσιδίκως διαγραφεί το συγκεκριμένο σήμα (ΕφΑθ 2461/2006 ΕΕμπΔ 2006 σ. 740, ΠΠρΑθ 585/2010 ΕΕμπΔ 2010 σ. 180, ΠΠρΑθ 3613/2010 ΝΟΜΟΣ, ΠΠρΘεσσ 32082/2000 Αρμ 2002 σ. 717, ΜΠρΑθ 16591/1999 ΕΕμπΔ 1999 σ. 816).

Μάλιστα η νομολογία αυτή απαγορεύει ακόμα και τον παρεμπίπτοντα έλεγχο, παρακάμπτοντας τα άρθρα 2 και 284 ΚΠολΔ λόγω της παραπάνω διάταξης. Η νομολογία (πλην της μοναδικής ΠΠρΑθ 7440/1999 ΕΕμπΔ 2000 σ. 573) ερμηνεύει το άρθρο 31 (παλαιό 32) ως απαγόρευση παροχής προστασίας από τα πολιτικά δικαστήρια ακόμα και στις περιπτώσεις εκείνες που το σήμα είναι εξόφθαλμα και προκλητικά διαγραπτέο (π.χ. καταφανώς κοινόχρηστο ή περιγραφικό σήμα ή σήμα-αντιγραφή σήματος φήμης από το εξωτερικό που έχει καταχωρηθεί, αλλά έχει παρέλθει η προθεσμία τριτανακοπής και απομένει ως μέσο προστασίας μόνο η διαγραφή κλπ.).

Η στάση αυτή της νομολογίας παραβλέπει α) την ανάγκη προστασίας των συναλλασσομένων αλλά και καταναλωτών από προφανώς διαγραπτέα σήματα β) την απίστευτα χρονοβόρα (έως αρνησιδικίας) καθυστέρηση των δικαστηρίων να κρίνουν ίσως και μετά από 12 χρόνια, αν τελικώς πρέπει να διαγραφεί ένα σήμα.

Λύση υπάρχει εκ του Γενικού Διοικητικού Δικαίου. Και αυτή η λύση προκύπτει χωρίς να αλλοιώνεται η εφαρμογή του άρθρου 31 του Σ/Ν (παλαιού 32) και η διάκριση εξουσιών πολιτικών-διοικητικών δικαστηρίων! Αλλά (όπως θα φανεί από την παρακάτω ανάλυση), η ΔΕΣ πεισματικά θα αρνηθεί την εφαρμογή των διατάξεων του Γενικού Διοικητικού Δικαίου. Κατά την ταπεινή μου άποψη χρειάζεται συμπλήρωση του άρθρου 32 παρ. 9 ή του άρθρου 14, σύμφωνα με όσα επιβάλλονται εκ του Γενικού Διοικητικού Δικαίου.

Τολμώ να παραθέσω κάποιες σκέψεις από σχετική μελέτη μου δημοσιευμένη στο ΧρΙΔ 2007. Η καταχώρηση ενός σήματος αποτελεί ατομική διοικητική πράξη (ενδεικτικώς Μαρίνος, Δίκαιο σημάτων αρ. 317, Αντωνόπουλος, Βιομηχανική ιδιοκτησία αρ. 574, Σελέκος, σε Ν. Ρόκα, άρθρα 14-15 αρ. 10 με παραπομπές και οι δύο). Η εισαγωγή του δικαιώματος για την διαγραφή εισάγεται εκ της αρχής της νομιμότητας και της υποχρέωσης της Διοίκησης να ανακαλεί μη νόμιμες διοικητικές πράξεις (διαγραφή=ανάκληση). Η εκδούσα διοικητική αρχή ανακαλεί την πράξη καταχώρησης (διαγράφει το σήμα) και αίρει τις συνέπειες της καταχώρησης (δυνατότητα χρήσης και απαγόρευση προσβολών). Αυτό γίνεται με μια νέα διοικητική πράξη, την πράξη ανάκλησης, η οποία στην περίπτωση των σημάτων είναι η διοικητική πράξη διαγραφής (απόφαση της ΔΕΣ επί αίτησης διαγραφής).

Στο Γενικό Διοικητικό Δίκαιο αναγνωρίζεται το δικαίωμα της Διοίκησης να ανακαλεί (και όχι η υποχρέωσή της, ΣτΕ 1501/2008 ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 2632/2006 ΝΟΜΟΣ). Με την ανάκληση της διοικητικής πράξης της η εκδούσα αρχή (εδώ ΔΕΣ) ανατρέπει τις έννομες συνέπειες της διοικητικής της πράξης, δηλαδή το κύρος, την ισχύ και την εκτελεστότητα της διοικητικής πράξης. Κατά συνέπεια ανατρέπεται και το απόλυτο δικαίωμα του δικαιούχου του σήματος (Λιακόπουλος, Βιομηχανική ιδιοκτησία,2000 σ. 362).

Εφόσον αναγνωρίζεται το δικαίωμα της Διοίκησης στο μείζον (ανάκληση), προκύπτει αβίαστα και το δικαίωμα της Διοίκησης στο έλασσον (αναστολή ισχύος). Η θεωρία και η νομολογία έχει ασχοληθεί σε ικανοποιητικό βαθμό με το ζήτημα της προσωρινής προστασίας έναντι ισχύος διοικητικών πράξεων (Λαζαράτο, Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, 2002, και Σκουρή, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, 3η και 4η έκδοση). Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη η επέκταση της προσωρινής προστασίας που παρέχεται στις διοικητικές διαφορές μπορεί να παρασχεθεί και με διοικητική αναστολή των διοικητικών πράξεων (Σκουρής, Η δικαστική αναστολή της εκτελέσεως των διοικητικών πράξεων, 3η έκδοση, σ. 40). Ερευνητέο είναι το νομοθετικό έρεισμα για την διοικητική αναστολή των διοικητικών πράξεων.

Ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2717/1999), που περιλαμβάνει γενικές ρήτρες για τα δικαιώματα έναντι της διοίκησης, στο άρθρο 26 προβλέπει ρητώς, πως όταν ασκηθεί δ ι ο ι κ η τ ι κ ή προσφυγή, η α ρ μ ό δ ι α για την ε ξ έ τ α σ η τ η ς διοικητική αρχή μπορεί, ύστερα από αίτηση του ενδιαφερόμενου ή και αυτεπαγγέλτως, να α ν α σ τ ε ί λ ε ι την εκτέλεση της διοικητικής πράξης, ωσότου αποφανθεί για την προσφυγή.

Συνεπώς υπάρχει νομοθετική διάταξη που επιτρέπει στη Διοίκηση (εδώ ΔΕΣ) να αναστείλει την εκτέλεση της διοικητικής πράξης καταχώρισης. Έτσι η Διοίκηση δεν ανακαλεί την καταχώριση αλλά επιφυλάσσεται και προσωρινώς μέχρι την ανάκληση-διαγραφή αναστέλει τα έννομα αποτελέσματα της καταχώρησης (απόλυτες εξουσίες ιδιωτικού δικαιώματος, απαγόρευση τρίτων). Έτσι παρέχεται προστασία στους τρίτους από την ίδια την Διοίκηση ως αποκλειστικώς αρμοδίας, χωρίς την παρέμβαση των πολιτικών δικαστηρίων κατά το άρθρο 31 Σ/Ν.

Το σημαντικότερο όμως είναι το εξής: αν κάποιος ενδιαφερόμενος τώρα απευθυνθεί στη ΔΕΣ με βάση το άρθρο 26 του ΚωδΔιαδ (Ν. 2717/1999), και ζητήσει πριν την οριστική διαγραφή την αναστολή ισχύος-εκτελεστότητας της καταχώρησης:

- Ή ποτέ δεν θα λάβει απάντηση

- Ή θα απορριφθεί άμεσα η αίτησή του χωρίς καν να γίνει χρήση του άρθρου 26 ΚωδΔιαδ.

Συνεπώς, από τα παραπάνω προκύπτει:

α) η ανάγκη προστασίας από το διαγραπτέο σήμα και τις αρνητικές εξουσίες που αυτό παρέχει (απαγόρευση χρήσης κατά των τρίτων)

β) η ανάγκη προστασίας των τρίτων μέχρι την τελεσίδικη διαγραφή του σήματος

γ) η ανάγκη ενσωμάτωσης στο Σ/Ν των γενικών αρχών και των διατάξεων του διοικητικού δικαίου προς την παραπάνω κατεύθυνση.

Κατά την ταπεινή μου άποψη ωφέλιμη θα ήταν η πρόσθεση διάταξης ή εδαφίου στο άρθρο 32 παρ. 9 που θα ορίζει:

«Μέχρι την τελεσίδικη διαγραφή του σήματος, με αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον, η Διοικητική Επιτροπή Σημάτων ή τα διοικητικά δικαστήρια αναστέλλουν την ισχύ της καταχώρησης, αν πιθανολογείται η διαγραφή και η διατήρηση των αποτελεσμάτων καταχώρησης προκαλεί δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη στον αιτούντα».

Β. Άρθρο 9 παρ. 6 Σ/Ν (Αξιολόγηση παραδεκτού σήματος κατά το καθεστώς που υφίσταται κατά τη συζήτηση της δήλωσης)

Ο κ. Χρυσάνθης ορθώς παρατηρεί την προβληματική στο συγκεκριμένο σημείο. Η αλήθεια είναι ότι η νομολογία του ΣτΕ είναι εις βάρος μας (ενδεικτικώς ΟλΣτΕ 161/2010 ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 228/2009 ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 1203/2009 ΝΟΜΟΣ). Αυτό συμβαίνει καθώς παγίως κρίνεται ότι μια διοικητική πράξη (όπως η καταχώριση του σήματος ή η άρνηση καταχώρησης) κρίνεται με βάση το πραγματικό και το νομικό καθεστώς που ίσχυε την περίοδο έκδοσης της διοικητικής πράξης (συζήτηση ΔΕΣ) (βλ. ΣτΕ 1203/2009 ΝΟΜΟΣ «κατά γενική αρχή του δικαίου, η νομιμότητα της προσβαλλομένης πράξεως ή παραλείψεως κρίνεται με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς του χρόνου εκδόσεως ή εκδηλώσεώς της και πραγματικά περιστατικά μεταγενέστερα του χρόνου εκδηλώσεως της παραλείψεως δεν λαμβάνονται υπόψη»).

Ωστόσο, η εφαρμογή της άποψης αυτής στο δίκαιο των σημάτων παραβλέπει ότι η διακριτική δύναμη και ο κίνδυνος σύγχυσης δεν ελέγχονται «στατικά». Έχουν συγκεκριμένη δυναμική και μεταβάλλονται.

Η μεταβολή τους πρέπει να λαμβάνεται υπόψη από τον κρίνοντα σε κάθε συζήτηση και δεν πρέπει το διοικητικό δικαστήριο να περιορίζεται από τα πραγματικά περιστατικά της συζήτησης ενώπιον της ΔΕΣ.

Γ. Άρθρο 13 του Σ/Ν (Περιορισμοί και προϋποθέσεις άσκησης της προσφυγής)

Ο κ. Χρυσάνθης ορθώς διαπιστώνει την προβληματική και προκύπτει ότι το ένδικο βοήθημα της προσφυγής προβλέπεται ότι ασκείται με τρόπο που καθιστά ουσιαστικώς αδύνατη την άσκηση του δικαιώματος προστασίας από τα δικαστήρια. Τέτοιοι περιορισμοί αντίκεινται στο άρθρο 20 παρ. 2 Συντάγματος περί δικαστικής προστασίας και στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ.

Θα ήθελα επικουρικώς μόνο να παραθέσω σχετική νομολογία προς υποστήριξη της παραπάνω άποψης. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΑΔ (σε αντίστοιχες υποθέσεις επί ελληνικών διατάξεων!!) οι περιορισμοί άσκησης ένδικου βοηθήματος από το νομικό σύστημα αντίκεινται στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ όταν:

α. περιορίζουν την πρόσβαση σε δικαστήριο σε τέτοιο βαθμό ώστε να θίγεται το ίδιο το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστήριο (27 Ιουλίου 2006, Ευσταθίου κατά Ελλάδος, σκ. 24-25).

β. δεν τείνουν στην εκπλήρωση θεμιτού σκοπού (24 Μαίου 2006, Λιακόπουλου κατά Ελλάδος, σκ. 17-22, Βάμβακας κατά Ελλάδος, σκ. 26-28)

γ. δεν τελούν σε εύλογη σχέση αναλογικότητας με τον σκοπό που επιδιώκουν (16 Απριλίου 2009, Καραβελατζής κατά Ελλάδος σκ. 22-25)

δ. δεν οδηγούν σε εξασφάλιση της ορθής απονομής δικαιοσύνης και ιδίως του σεβασμού της ασφάλειας του δικαίου (14 Δεκεμβρίου 2006, Ζουμπουλίδης κατά Ελλάδος)

Πρέπει να συντρέχουν και οι 4 άνω προϋποθέσεις σωρευτικώς για να κριθεί κάθε περιορισμό του δικαιώματος δικαστικής προστασίας ως θεμιτό. Στο άρθρο 13 του Σ/Ν αυτό δε συμβαίνει και φοβάμαι ότι θα έχουμε άλλη μια καταδίκη ως κράτος από το ΕΔΑΔ.

Δ. Άρθρο 22 του Σ/Ν (Άδεια χρήσης του σήματος και καταχώρησή της στο οικείο βιβλίο)

Δεν θα λάβω θέση στο αν είναι προβληματική η καταχώριση της άδειας στο οικείο βιβλίο. Ωστόσο, συμφωνώ ότι υπάρχει έλλειμμα προστασίας του προσώπου που δεν έχει άδεια έγγραφη και καταχωρημένη. Και το τονίζω αυτό, καθώς σε αντίθεση με τη νομολογία περί ευρεσιτεχνιών που παραπέμπει στο Ν. 146/1914 (ΑΠ 1192/2003 ΕΕμπΔ 2004 σ. 165, ΑΠ 197/2007 ΕΕμπΔ 2008,380, ΕφΑθ 1502/2010 ΔΕΕ 2010 σ. 784, ΕφΘεσσ 467/2009 ΕπισκΕΔ 2009 σ. 530) η άτυπη και μη καταχωρημένη άδεια επί σήματος δεν προστατεύει τον αδειούχο σύμφωνα με την ελληνική νομολογία. Και πρέπει ίσως να προβλεφθεί εφαρμογή του άρθρου 13 Ν. 146/1914 στις περιπτώσεις που η άδεια είναι άτυπη. Συγκεκριμένα:

Σύμφωνα με τη νομολογία αλλά και τον εφαρμοστέο νόμο η άδεια χρήσεως σήματος (που επίσης εδώ δε συνέβη) θέλει καταχώρηση στο βιβλίο σημάτων (ΕφΑθ 5136/2005 ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 8268/2008 ΧρΙΔ 2009 σ. 82). Η νομολογία ορίζει «για να παρασχεθεί από τον δικαιούχο σε άλλον (που στη περίπτωση αυτή δεν θεωρείται τρίτος) η δυνατότητα χρήσης του κατοχυρωμένου από αυτόν σήματος, απαιτείται έγγραφη συμφωνία μεταξύ τους και η παροχή σχετικής άδειας από την Διοικητική Επιτροπή Σημάτων, η οποία χορηγείται, με τη προϋπόθεση ότι υπάρχει στενός και ουσιώδης οικονομικός δεσμός μεταξύ τους και υπό τον όρο ότι η χρήση του σήματος δεν δημιουργεί κινδύνους παραπλάνησης του κοινού, ούτε αντίκειται στο δημόσιο συμφέρον» (ΕφΑθ 4312/2001 ΔΕΕ 2002 σ. 60, ΕφΘεσσ 2331/2006 ΕπισκΕΔ 2006 σ. 1180).

Σε άλλη περίπτωση η νομολογία έχει κρίνει για τον αδειούχο σήματος «το δικαίωμα του αυτό γεννάται με την σύμβαση και ενεργοποιείται με την καταχώρηση της απόφασης της ΔΕΣ στα βιβλία σημάτων. Η απόφαση δηλαδή της Δ.Ε.Σ. η οποία απαιτείται, αποτελεί όρο του ενεργού της δικαιοπραξίας» (ΕφΑθ 5136/2005 ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 8268/2008 ΧρΙΔ 2009 σ. 82).

Η ίδια νομολογία συνεχίζει αναφέροντας «προφανώς, δε, σε περίπτωση που η Επιτροπή Σημάτων δεν επιτρέψει την άδεια χρήσης του σήματος, ούτε η άδεια χρήσης του διακριτικού γνωρίσματος θα επιτρέπεται, αφού και πάλι θα είναι παραπλανητική κατά την έννοια του άρθρου 13 του Ν. 146/1914» (ΕφΘεσσ 2331/2006 ΕπισκΕΔ 2006 σ. 1180, ΕφΑθ 5136/2005 ΔΕΕ 2005 σ. 939, με παραπομπές σε Ψάρρα, Δίκαιο Σημάτων, επιμέλεια Ν. Ρόκα, 1996, σελ. 158-175)».

Συνεπώς, με δεδομένη την παραπάνω άποψη της νομολογίας, κατά την ταπεινή μου άποψη, πρέπει να αποδοθεί προστασία εκ του νόμου και στον αδειούχο που έχει προφορική συμφωνία ή συμφωνία μη καταχωρημένη στο οικείο βιβλίο. Μοναδικός περιορισμός θα μπορούσε να είναι ο όρος ότι «ο αδειούχος δεν προστατεύεται αν η άδεια χρήσης προκαλεί κίνδυνο σύγχυσης και παραπλάνησης των συναλλασσομένων».