Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων

Δικ. Συλλ. Αθηνών, 24.05.2012

Παρατηρήσεις επί του νόμου 4072/2012, Μέρος τρίτο,

Σήματα

Από απόψεως ασφαλείας των συναλλαγών και ορθής δικανικής κρίσεως

Αθανασίου Β. Μασούλα

Δικηγόρου

______________________

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ:

1. Νομική φύση της δομής

2. Δεσμός του σήματος προς την επιχείρηση και ασφάλεια των συναλλαγών

3. Παραχώρηση χρήσεως του σήματος

4. Το εάν για την παραχώρηση χρήσεως αρκεί απλή ενημέρωση ή απαιτείται «καταχώρηση» της παραχωρήσεως χρήσεως

5. Η σημασία της υποκειμένης αιτίας επί παραχωρήσεως χρήσεως.

6. Διαίρεση δηλώσεως ή καταχωρημένου σήματος

7. Η μεταβίβαση του σήματος

8. Τύπος συμβάσεως μεταβιβάσεως

9. Πληρεξούσια, επικυρώσεις εγγράφων

10. Τα της διαγραφής του σήματος

11. Ονοματικά σήματα

12. «Χρήση εν είδει σήματος» για τον περιορισμό της προστασίας

13. Η πλήρης κατάργηση της δικαιοδοσίας του ΣτΕ προκειμένου περί σημάτων, λιγάκι επαναστατικό ακούγεται, αλλά έτσι είναι.

Εισαγωγή

Εν αρχή ήν το «διακριτικό γνώρισμα», αυτό πρέπει να το θυμώμαστε.

Δύναμις διακρίνουσα

Μακρά χρήση

αποκλειστικότης στη χρήση,

δυσχερές το βάρος αποδείξεως,

ανασφάλεια στις συναλλαγές.

Εξ ού και επενέβη η Σύμβαση των Παρισίων του 1883 που παρέσχε την δυνατότητα, ο συναλλασσόμενος να «καπαρώσει», κατά το ούτω δή κοινώς λεγόμενο, ένα «σημείο», στο οποίον αναγνωρίζονται δια πράξεως της σχετικής εννόμου τάξεως εκ των προτέρων και μετ’ έλεγχον οι ως άνω ιδιότητες, πράγμα το οποίο του εξασφαλίζει και το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσεως και τη ευχερή απόδειξη του δικαιώματός του.

Απόλυτο δικαίωμα,

Προστατευόμενο αγαθό αυτό τούτο το σήμα. [1]

Και αυτό δεν πρέπει να το ξεχνάμε

Εν Ελλάδι ο πρώτος νόμος περί σημάτων είναι ο ΒΡΝΣΤ/1883, που καθιερώνει το «δηλωτικό σύστημα», κατά τον οποίον καθίσταται δυνατή η εκ των υστέρων κρίση μόνο περί του κύρους του ήδη καταχωρημένου σήματος,

όχι περί του παραδεκτού

και μόνο από τα Πολιτικά Δικαστήρια.

Το σύστημα αλλάζει άρδην 56 χρόνια μετά, με τον Α.Ν. 1998/1939, καθιερώνεται το «δημιουργικό σύστημα» και η διάκριση μεταξύ «καταχωρήσεως», που είναι αποκλειστικής αρμοδιότητος της Διοικήσεως και ήδη και των Διοικητικών Δικαστηρίων αφ’ ενός και αφ’ ετέρου «προστασίας», της αποκλειστικής αρμοδιότητος των Πολιτικών Δικαστηρίων»

και το σύστημα διακρίνεται

α) από τον άρρηκτο τότε δεσμό του σήματος προς τον δικαιούχο

β) από τον χαρακτήρα του δεσμού αυτού και του κινδύνου συγχύσεως ως δημοσίας τάξεως και

γ) την έντονη προστασία των συναλλαγών

Βασική του αρχή είναι, ότι

«το βιβλίο περί σημάτων οφείλει να είναι βιβλίο του οποίου το περιεχόμενο να παρέχει πίστη, δηλαδή να είναι κάποιος βέβαιος, ότι τα εις αυτό αναγραφόμενα δεν δύνανται να ανατραπούν». [2]

Το σήμα, σαν το κατ’ εξοχήν όργανο των συναλλαγών, υφίσταται έντονη την επιρροή των αλλαγών που συντελούνται στις συναλλαγές και ο νομοθέτης, πάντοτε επιμηθεύς εκ των πραγμάτων, επεμβαίνει εκ των υστέρων προς εναρμόνιση με τις κρατούσες αντιλήψεις των συναλλαγών.

Η πρώτη ρωγμή στο δεσμό σήματος και δικαιούχου εισάγεται δια του ν. 3205/1955 με την εισαγωγή του θεσμού της παραχωρήσεως χρήσεως – παραλλήλου καταθέσεως αφ’ ενός και των συλλογικών σημάτων αφ’ ετέρου.

Στον χαρακτήρα του κινδύνου συγχύσεως ως δημοσίας τάξεως εισάγεται το πρώτον ρωγμή με τον ν. 2239/1994 με την αποδοχή της «συναινέσεως», υπό όρους όμως.

Η πλήρης εξαφάνιση του χαρακτήρος αυτού εισάγεται με τον νέο νόμο 4072/2012, που αναγορεύει τον κίνδυνο συγχύσεως εκ της ομοιότητος των σημάτων «σε υπόθεση των ενδιαφερομένων και όχι σε υπόθεση που αφορά ευρύτερα συμφέροντα». [3]

Και μετά την μικρή αυτή εισαγωγή, ήδη επί των προβλέψεων του ΤΡΙΤΟΥ ΜΕΡΟΥΣ περί σημάτων του ν. 4072/2012.

Γενικώς πρόκειται περί ενός νόμου που έχει χρήσιμα στοιχεία και οι κατωτέρω παρατηρήσεις ευελπιστώ να συμβάλλουν στην καλή του εφαρμογή, πολλές των οποίων υπεβλήθησαν μεν κατά τη διαβούλευση, αλλά χωρίς τύχη.

Ασφαλώς γίνεται αντιληπτό, ότι για την πλήρη ανάλυση όλων των διατάξεων του ως άνω μέρους του ν. 4072/2012 δεν αρκεί μισή ώρα και κάτι, αλλά σειρά ημερών.

Αυτή η παρουσίαση ούτε είναι, ούτε μπορεί να συνιστά «εγχειρίδιο περί σημάτων».

Και ως εκ τούτου, μοιραία, σταχυολογώ ορισμένα, κατά τη γνώμη μου, κεφαλαιώδη σημεία να αναφερθώ, ως εκτίθενται στα περιεχόμενα

Κατά την εισηγητική έκθεση του καταργηθέντος ν. 2239/1994 τρείς ήσαν οι πυλώνες-κατευθυντήριες γραμμές του νόμου εκείνου.

α) συμμόρφωση προς την Οδηγία

β) εναρμόνιση προς την νομολογιακή και θεωρητική κρατούσα γνώμη μετά 56 χρόνια εφαρμογής του Α.Ν. 1998/1939 και

γ) ταχύτης χωρίς να παραβλέπτεται η ορθή δικανική κρίση και η ασφάλεια των συναλλαγών

Σε μιά ολόκληρη σελίδα, τη σελίδα 30, σε δύο στήλες μάλιστα, της εισηγητικής εκθέσεως του ν. 4072/2012 δεν εμφανίζεται ούτε μία ευθεία αναφορά ούτε στην «ορθή δικανική κρίση» ούτε κυρίως στην «ασφάλεια των συναλλαγών».

Ευθεία, επισημαίνω.

Ενώ αντιθέτως στη 12^η εισαγωγική σκέψη της Οδηγίας 2008/95, που απετέλεσε τον «μπούσουλα» για την έκδοση του 4072/2012 γίνεται ιδιαίτερη και ρητή μνεία των «λόγων ασφαλείας του δικαίου».

Σαν μιά γενική παρατήρηση θα ήθελα επίσης να πώ, ότι υπάρχουν αρκετά σημεία δυσαρμονίας μεταξύ του κειμένου του νόμου και της Ατιολογικής Εκθέσεως, κάποια από τα οποία επισημαίνονται ακολούθως.

Η Ατιολογική Εκθεση δεν φαίνεται να βρίσεκται σε αρμονία τουλάχιστον με το ψηφισθέν κείμενο του νόμου.

1. Η νομική φύση της νέας δομής

Η νομική φύση της νέας δομής ουσιαστικώς δεν έχει αλλάξει, είναι απλή και καθαρή και οι παρεμβάσεις του νομοθέτου κινούνται κατά βάσιν στην ορθή κατεύθυνση.

Η δήλωση του σήματος κατατίθεται, κατά τρόπο που λαμβάνει υπ’ όψιν τις σύγχρονες τεχνικές εξελίξεις, εξετάζεται και για απόλυτα και γιά σχετικά κωλύματα και γίνεται κατ’ αρχήν δεκτή με πράξη της Υπηρεσίας Σημάτων διά του «εξεταστού», η οποία συνιστά ατομική εκτελεστή διοικητική πράξη.

Προβλέπεται ανακοπή τρίτου κατά της παραδοχής της δηλώσεως του άρθρου 140 παρ. 1, όπως και προσφυγή του δηλούντος κατά της απορριπτικής αποφάσεως, αυτές, ανακοπή και προσφυγή, ενώπιον της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων, οι οποίες, κατά τα νομολογηθέντα [4], συνιστούν ενδικοφανή προσφυγή, και έχουν σαν αποτέλεσμα να παρακωλύουν την άσκηση της προσφυγής ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου.

Η επ’ αυτών απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων συνιστά ατομική εκτελεστή διοικητική πράξη που προσβάλλεται με προσφυγή (άρθρο 146) ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου εντός 60 ημερών.

Η Απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου προσβάλλεται ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου

αλλά εκεί κατ’ ουσίαν περατούται η δικανική κρίση, ως εκτίθεται κατωτέρω.

Και ήδη κάποιες, κρίσιμες κατά τη γνώμη μου, επί μέρους παρατηρήσεις:

2. Η πρώτη ομάδα της παρουσιάσεως αφορά στο δεσμό του σήματος προς την επιχείρηση και στην ασφάλεια των συναλλαγών:

Ο νέος νόμος υπήρξε έτι περαιτέρω φιλελεύθερος ως προς τον δεσμόν αυτό του σήματος προς την επιχείρηση, απ’ ότι ο ν. 2239/1994, σύμφωνα άλλωστε και με την επικρατούσα τάση.

Ως παρατηρεί η Ατιολογική έκθεση, υπό άρθρο 124, ο νομοθέτης αντιμετωπίζει την ομοιότητα των εκατέρωθεν σημάτων και την εξ αυτών πιθανότητα κινδύνου συγχύσεως όχι πλέον ως θέμα δημοσίας τάξεως, αλλά ως υπόθεση των ενδιαφερομένων, υπό την έννοιαν όμως, ότι δεν απεκδύεται παντελώς και της αρμοδιότητος ελέγχου και αυτεπαγγέλτου απορρίψεως της δηλώσεως λόγω σχετικών κωλυμάτων, τουλάχιστον στο αρχικό στάδιο της αυτεπαγγέλτου κρίσεως.

Αλλά μεταγενεστέρως παρέχεται στα μέρη η δυνατότης συνδιαλλαγής των κατά το δοκούν.

Χαιρετίζεται συνεπώς το γεγονός, ότι διατηρείται ο προέλεγχος και των «σχετικών κωλυμάτων», αφού ούτω και οι συναλλαγές προστατεύονται και ταχύτης επιτυγχάνεται.

Στην ίδια γραμμή κινείται και η απάλειψη, κατά την παροχή «συναινέσεως», της επεμβάσεως των Αρχών και Δικαστηρίων προς έλεγχον δημοσίου συμφέροντος ή σοβαρών κινδύνων παραπλανήσεως, ως προέβλεπε το άρθρο 4 παρ. 4 του ν. 2239/1994.

Πλήρης απαγκίστρωση συνεπώς από τον χαρακτήρα της «συγχύσεως» ως θέματος «δημοσίας τάξεως» και πλήρης επικράτηση της βουλήσεως των συμβαλλομένων.

Ως προς την προσπάθεια αντικαταστάσεως και υποβαθμίσεως των όρων «παραποίηση» και «απομίμηση», διερωτάται κανείς σε τι μπορεί να αποβλέπει, όταν και ο ίδιος ο νόμος δεν μπόρεσε να απαγκιστρωθεί εντελώς απ’ αυτούς, στους οποίους μάλιστα η εισηγητική έκθεση αισθάνεται την ανάγκη να αποδώσει «επεξηγηματικό χαρακτήρα».

Ως προς τον κίνδυνο συγχύσεως, όπου πρωτίστως λαμβάνεται υπ’ όψιν ο «καταναλωτής», μας βεβαιώνει η Εισηγητική έκθεση, ότι η ελληνική νομολογία δεν έχει δήθεν εναρμονισθεί με τη νομολογία του ΔΕΚ με την ιδιότητα του «μέσου καταναλωτού» ως του προσεκτικού πλέον και ενημερωμένου καταναλωτού, αντί του μέχρι πρότερον «μέσου μη προσεκτικού». Ενώ ήδη από πενταετίας και πλέον, η αναφορά της νομολογίας στον μέσο καταναλωτή γίνεται ως προς ενημερωμένο και προσεκτικό καταναλωτή. [5]

Εντονη είναι συνεπώς η τάση της νομολογίας προς την κατεύθυνσιν αυτή.

Μιά άλλη πρωτοβουλία είναι αυτή του άρθρου 123 παρ. 1 εδ. γ. όπου ο νέος νόμος «απείληψε» τον όρο «συναλλαγές» και τον αντικατέστησε με τον όρο «εμπόριο».

Κατέστησε δηλαδή την έννοια του απαραδέκτου στο σημείο αυτό στενώτερη περιορίζοντας μόνο στο «εμπόριο» τα απόλυτα κωλύματα, αυτά δηλαδή που δεν είναι δεκτικά καταχωρήσεως και όχι γενικώτερα στις συναλλαγές.

Η Ατιολογική Εκθεση δεν δίνει καμιάν εξήγηση για την αλλαγή αυτή, παρά το γεγονός, ότι ασφαλώς οι δύο όροι δεν ταυτίζονται.

3. Μιά άλλη ενότης είναι η της παραχωρήσεως χρήσεως

Επιχειρείται να δοθεί άρωμα φιλελευθεροποιήσεως στη ρύθμιση της παραχωρήσεως χρήσεως του σήματος προς δύο κατευθύνσεις:

Πρώτη κατεύθυνση:

Ο ν. 2239/94 άρθρο 16 απαιτούσε για την παραχώρηση χρήσεως του σήματος «έγγραφη συμφωνία», τύπο τον οποίον δεν προβλέπει η διάταξη του άρθρου 132 του ν. 4072.

Προφανώς επεχειρήθη διά του νέου νόμου συμμόρφωση προς τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του Γ΄ πρωτοκόλλου της Συνθήκης TRIPs, η οποία αρκείται σε «συναίνεση» του δικαιούχου χωρίς να απαιτεί και «έλεγχο» αυτού. Η TRIPs όμως δεν υπεισέρχεται στον «τύπο», υπό τον οποίον παρέχεται η συναίνεση.

Αντιθέτως το άρθρο 1 παρ. 1 του ιδίου πρωτοκόλλου αναγνωρίζει στα Κράτη Μέλη το δικαίωμα να επιλέξουν αυτά την μέθοδο εφαρμογής της Συνθήκης.

Και πάντως παρατηρείται, ότι ο τύπος απόκειται στην κρίση των Κρατών Μελών, αρκεί να μην εξουδετερώνεται η ουσιαστική διάταξη διά της θεσμοθετήσεως υπερβολικών τύπων.

Ο ελλείπων ήδη έγγραφος τύπος ασφαλώς θα λειτουργούσε υπέρ της ασφαλείας των συναλλαγών.

4. Aπαιτείται ή όχι «καταχώρηση» της παραχωρήσεως χρήσεως στο μητρώο.

De lege ferenda έχουν διατυπωθεί προτάσεις.

Ηδη de lega lata.

Η διατύπωση του άρθρου 132 παρ. 1 γεννά το ερμηνευτικό θέμα, κατά πόσον απαιτείται «καταχώρηση» της αδείας παραχωρήσεως στο μητρώο, πράγμα που δεν είναι σαφές υπό την διατύπωση της παραγράφου 1, που διαγορεύει ότι ο δικαιούχος «ενημερώνει» απλώς το μητρώο.

Τη λύση μάλλον την δίνει η διάταξη της παραγράφου 6, αλλά και η της παραγράφου 7 του άρθρου 132, η οποία, η τελευταία, προβλέπει, ότι η δήλωση του σηματούχου περί λήξεως της παραχωρήσεως χρήσεως «επιφέρει αυτοδικαίως τη διαγραφή της αδείας που έχει καταχωρισθεί στο μητρώο».

Απαιτείται λοιπόν «καταχώρηση», προκειμένου να είναι δυνατόν αύτη να διαγραφεί και μάλιστα όταν η «καταχώρηση» συνιστά ατομική εκτελεστή διοικητική πράξη, όπως και η «διαγραφή» αυτής.

Κατά τη νομολογία, [6] υπό το κράτος του 2239/1994 ο αδειούχος αποκτά ενοχικό μόνο δικαίωμα και όχι δικαίωμα επί του σήματος, η δε Απόφαση της ΔΕΣ αποτελεί «όρο του ενεργού της δικαιοπραξίας», χωρίς τον οποίον η παραχώρηση αδείας παραμένει ανενεργός.

Και το ερώτημα που ανακύπτει εν όψει των ανωτέρω εκτεθέντων, είναι εάν και υπό το κράτος του ν. 4072/2012 η απαιτουμένη «έγγραφη δήλωση του δικαιούχου» περί παραχωρήσεως του σήματος και η «καταχώρηση» αυτής στο μητρώο εξακολουθούν να αποτελούν «όρο του ενεργού της δικαιοπραξίας» ή όχι.

Αν δηλαδή αυτή η «καταχώρηση» της εγγράφου δηλώσεως εξακολουθεί να είναι «συστατική», ως συνέβαινε με τον ν. 2239/94 και τον ν. 3205/55, ή αν είναι αναγκαία προκειμένου να είναι δεσμευτική έναντι των τρίτων, ή τί επί τέλους.

Ασφαλώς αυτό το ερώτημα δεν μπορεί να απαντηθεί στο πλαίσιο αυτού του σημειώματος, το επισημαίνω πάντως,

και ασφαλώς η διατύπωση του νόμου δεν διεκδικεί εύσημα σαφηνείας.

Και διερωτάται κανείς,

προς τι όλη αυτή η αλλαγή της διατυπώσεως του άρθρου 16 ν. 2239/1994 περί παραχωρήσεως χρήσεως?

Και η υποχρέωση καταχωρήσεως παραμένει, η προσκόλληση δηλαδή στον τύπο, και η ασφάλεια των συναλλαγών δεν εξυπηρετείται.

Τα αυτά ισχύουν και επί υποπαραχωρήσεως αδείας χρήσεως.

5. Και εδώ έρχεται μοιραία και ο ρόλος της υποκειμένης αιτίας της παραχωρήσεως χρήσεως.

Ως ελέχθη, ο αδειούχος του σήματος αποκτά ενοχικό δικαίωμα δυνάμει της συμβάσεως, που αποτελεί την υποκειμένη αιτία.

Υπό το κράτος το άρθρου 16 ν. 3205/1955, λόγω της προυποθέσεως, του στενού δηλαδή και ουσιώδους οικονομικού δεσμού, είχε κριθεί από τη νομολογία, ότι αν η σύμβαση περί του δεσμού ήταν ωρισμένου χρόνου, ο δικαιούχος εστερείτο του δικαιώματος ανακλήσεως της αδείας προ της λήξεως της διαρκείας εκείνης [7]

Υπό το κράτος του προηγουμένου νόμου 2239/1994, που κατηργήθη ο «στενός και ουσιώδης οικονομικός δεσμός, η κατά το άρθρο 16 έγγραφη συμφωνία και Απόφαση της ΔΕΣ αποτελούσε, ως ελέχθη, «όρο του ενεργού της δικαιοπραξίας», χωρίς τον οποίον η παραχώρηση αδείας παρέμενε ανενεργός.

Και η ρύθμιση αυτή συνεπληρούτο αναγκαίως με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 4 του ν. 2239/1994 κατά την οποίαν πλήν των εξαιρέσεων που προέβλεπε ο νόμος εκείνος, δηλαδή πλήν παραχωρήσεως χρήσεως και συλλογικού σήματος, σε καμιά άλλη περίπτωση, ούτε με τη συναίνεση του δικαιούχου, επετρέπετο η χρήση του σήματος σε αλλότρια προιόντα.

Με τη δήλωση λοιπόν περί λύσεως της συμφωνίας παραχωρήσεως της χρήσεως του άρθρου 16 παρ. 5 ν. 2239/94 ο τρίτος χρήστης δεν ηδύνατο να χρησιμοποιήσει πλέον το σήμα, παραμενούσης ενδεχομένως αξιώσεως αποζημιώσεως, ως εκ της υποκειμένης αιτίας.

Ηδη δυνάμει του άρθρου 125 παρ. 2 εδ. γ θεωρείται πλέον νόμιμη χρήση του σήματος η χρήση του με την απλή «συγκατάθεση» του δικαιούχου.

Και ερωτάται, μήπως η υποκειμένη αιτία, λ.χ. μιά σύμβαση παραγωγής προιόντων φερόντων το σήμα, που προβλέπει μακροτέρα διάρκεια χρήσεως του σήματος, δηλαδή επιθέσεως αυτών επί των προιόντων του χρήστου, θα μπορούσε να θεωρηθεί «συναίνεση» του δικαιούχου, με συνέπεια τη συνέχιση της χρήσεως του σήματος παρά την δήλωση του άρθρου 132 παρ. 7.

Δοθέντος μάλιστα, ότι το άρθρο 132 έχει άλλη διάταξη, την παράγραφο 6, για τη λύση της συμφωνίας παραχωρήσεως χρήσεως και άλλη, την παράγραφο 7, περί της δηλώσεως που επιφέρει την αυτοδικαία διαγραφή της αδείας.

Μέχρις ότου λυθεί το θέμα νομολογιακά, σκόπιμο είναι, άπαντα αυτά τα θέματα να προσδιορίζονται στις σχετικές συμβάσεις προς αποφυγή περιπλοκών.

Και πάλι ο νόμος δεν διεκδικεί εύσημα σαφηνείας.

6. Διαίρεση δηλώσεως σήματος, ή καταχωρημένου σήματος

Η Αιτιολογική Εκθεση (άρθρο 30) βεβαιώνει, ότι η διαίρεση της δηλώσεως καθιερώνεται, λέγει, για να διευκολύνει την καταχώρηση του σήματος στις περιπτώσεις που πλήττεται το σήμα για μέρος των προιόντων και υπηρεσιών που διακρίνει.

Και το σήμα βεβαίως πλήττεται μόνο με ανακοπή, αίτηση εκπτώσεως ή ακυρότητος.

Ομως η παρ. 3 του άρθρου 130 διαγορεύει, ότι ακριβώς στην περίπτωση αυτή, όσο διαρκεί δηλαδή η εκκρεμοδικία, η διαίρεση είναι απαράδεκτη.

Τι θέλει να πει λοιπόν η Αιτιολογική Εκθεση;

7. Μεταβίβαση σήματος 131 παρ. 4.

Υπάρχει ένα καίριο δικονομικό θέμα στη μεταβίβαση επιδίκου εκκρεμούς δηλώσεως σήματος.

Υπό το κράτος του Α.Ν. 1998/39, μετά τον 1406/1983, στην πράξη είχαμε ένα τεράστιο πρόβλημα εκ του γεγονότος, ότι επί μεταβιβάσεως επιδίκου σήματος μόνον πρόσθετη παρέμβαση επετρέπετο ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων και όχι κυρία, διότι δεν ήταν αγωγή, αλλά προσφυγή, με συνέπεια η συνέχιση της δίκης να εξαρτάται πλήρως εκ της βουλήσεως του δικαιοπαρόχου.

Και όπως είναι γνωστό, η διοικητική δικονομία δεν γνωρίζει τη διάταξη του άρθρου 225 της Πολιτικής Δικονομίας, κατά την οποίαν επί μεταβιβάσεως του επιδίκου αντικειμένου δεν μεταβάλλονται οι διάδικοι.

Το Διοικητικό Εφετείο [8] εθεώρησε τότε, ότι υπάρχει κενό ως προς το ζήτημα αυτό και προκειμένου να μη παραβιασθεί το κατ’ άρθρον 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαίωμα παροχής εννόμου προστασίας, στην περίπτωση που η μεταβίβαση έγινε μετά την άσκηση της προσφυγής, εδέχθη ότι το κενό πρέπει να πληρωθεί με ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων που ρυθμίζουν την παρέμβαση επί αγωγής.

Το πρόβλημα αυτό το αντιμετώπισε επιτυχώς ο ν. 2239/1994, ο οποίος με τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 προέβλεψε ότι ο ειδικός ή οιονεί καθολικός διάδοχος δικαιούται σε άσκηση παρεμβάσεως, που τον καθιστά κύριο διάδικο, δηλαδή ότι ούτος δικαιούται να ασκήσει κυρία παρέμβαση αποβαλλομένου μάλιστα, διά ρητής διατάξεως, του δικαιοπαρόχου.

Η νομολογία των κατωτέρων Διοικητικών Δικαστηρίων, μετά την εισαγωγή του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999) εθεώρησαν ότι ούτος ετροποποίησε, ως νεώτερος, τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 ν. 2239/1994, [9] άποψη όμως που ανεκλήθη σύντομα από την νομολογία του Εφετείου, [10] θεωρήσαντος ορθώς τη διάταξη του ν. 2239/94 ως ειδική.

Ηδη, για λόγους που δεν εξηγεί η Ατιολογική Εκθεση, επανερχόμεθα στο προ του ν. 2239/1994 καθεστώς, όπου πλέον μόνον το καταφύγιο του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος μας απομένει.

Ασφαλώς θα έχουμε ταλαιπωρίες του συναλλακτικού κοινού, μακρές και κοστοβόρες δίκες.

Και είναι μάλλον ακατανόητη η διάταξη του άρθρου 131 παρ. 4 του νόμου, κατά τον οποίαν «ο μεταβιβάζων δικαιούται να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση», αφού άνευ της δυνατότητος ασκήσεως κυρίας παρεμβάσεως εκ μέρους του προς όν η μεταβίβαση, διότι πρόκειται περί προσφυγής (άρθρο 113 ΚωδΔιοικΔικ), ο τελευταίος, ο διάδοχος, δεν καθίσταται διάδικος.

Μόνον η ρητή και λεπτομερής διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 2239/1994 έλυε το θέμα.

Ιδωμεν!!

8. Τύπος συμβάσεως μεταβιβάσεως - εν μέρει μεταβιβάσεις

Η διάταξη του άρθρου 131 παρ. 3, εν αντιθέσει προς τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 3 του ν. 2239/94, διαγορεύει επί λέξει:

«Η συμφωνία για τη μεταβίβαση είναι έγγραφη».

Παρά τη ρητή αυτή διατύπωση του νόμου, η Ατιολογική έκθεση επιμένει, ότι ο έγγραφος τύπος δεν είναι συστατικός (υπό άρθρο 131 παρ. 3).

Επισημαίνω, ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 3 του Κοινοτικού Σήματος ο έγγραφος τύπος προβλέπεται επί ποινή ακυρότητος.

Ιδωμεν πάλι τι θα πούν τα Δικαστήρια.

Παρά τις διαβεβαιώσεις της Ατιολογικής εκθέσεως η μερική μεταβίβαση, άνευ προυποθέσεων και η μεταβίβαση της εκκρεμούς δηλώσεως (δικαιώματος προσδοκίας) αποτελούν από μακρού παγία τακτική της Υπηρεσίας Σημάτων.

Η Ατιολογική έκθεση επιμένει, ότι τάχα υπό το κράτος του ν. 2239/1994 δεν επιτρέπεται μερική μεταβίβαση του σήματος.

Αυτό δεν είναι ακριβές, αντιβαίνει στην παγία από πολλών ετών πρακτική της Υπηρεσίας Σημάτων. [11]

Πάντως δεν βλάπτει η ρητή περί τούτων διάταξη

Επιτυχής και η διάταξη της παραγρ. 5 του άρθρου 131, ότι αίρεται το κώλυμα όταν ο δηλωτής αποκτήσει το προβαλλόμενο προγενέστερο σήμα, αν και δια της επερχομένης «συγχύσεως» θα πρέπει να θεωρηθεί ότι επελύεται το θέμα.

9. Πληρεξούσια, επικυρώσεις εγγράφων

Ο νέος νόμος (άρθρο 136 παρ, 1 εδ. δ΄), σε συμφωνία και με τον καταργηθέντα (άρθρο 6 παρ. 3 εδ. δ΄), αρκείται σε απλή υπογραφή του καταθέτου στην έγγραφη εξουσιοδότηση προς δικηγόρο για την περίπτωση καταθέσεως δηλώσεως σήματος, χωρίς να απαιτείται επικύρωση υπογραφών.

Πρέπει βέβαια να παρατηρήσω, ότι και εδώ η ευρηματικότης της γραφειοκρατίας είναι ανεξάντλητη.

Διότι επί προσκομίσεως πληρεξουσίου καταθέσεως υπό ημεδαπού νομικού προσώπου η Υπηρεσία εφεύρε ως αναγκαία την προσκόμιση πλήρους νομιμοποιήσεως του ημεδαπού νομικού προσώπου, άλλως συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, πράγμα που ευτυχώς δεν ζητεί για τα αλλοδαπά νομικά πρόσωπα.

Ομως, δεν γίνεται μνεία αν στο έγγραφο της μεταβιβάσεως σήματος (άρθρο 131 παρ. 3) και στο έγγραφο της παραχωρήσεως χρήσεως σήματος (άρθρο 132 παρ. 1) απαιτείται επικύρωση υπογραφών, όπως άλλωστε συνέβαινε και υπό τον ν. 2239/1994.

Παρά την περί του αντιθέτου ρητή Απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων[12] που εξεδόθη κατ’ άρθρον 8 παρ. 2 του ν. 2239/1994 επί αμφισβητήσεως μεταξύ καταθέτου και Υπηρεσίας (διάταξη που δεν έχει περιλάβει ο νέος νόμος), η Υπηρεσία και επί μεταβιβάσεως και επί παραχωρήσεως χρήσεως εξακολουθεί να απαιτεί επικύρωση των υπογραφών για τα ελληνικά και επί αλλοδαπών επισημείωση (apostille) [13]

Ασφαλώς υπάρχει μιά διαφορά, γιατί η μεν κατάθεση άγει σε «κτήση» δικαιώματος, ουδείς βλάπτεται εξ αυτής, ενώ η μεταβίβαση και η παραχώρηση χρήσεως άγουν σε εν όλω ή εν μέρει απώλεια ή περιορισμό δικαιώματος και θα υπήρχε ίσως το ενδεχόμενο πράξεων αποδοκιμαζομένων υπό του δικαίου, πράγμα όμως και πρέπει να το τονίσω, που ουδέποτε παρετηρήθη στα δεκαοκτώ χρόνια λειτουργίας του Κοινοτικού Σήματος, που δεν απαιτεί επικύρωση και apostille.

Ολα αυτά συνεπάγονται ταλαιπωρίες των συναλλασσομένων.

Σκόπιμο θα ήτο, αφού η Διοίκηση επιμένει, ο νέον νόμος θα τα επέλυε, αλλά η ταλαιπωρία θα συνεχισθεί.

10. Τα της διαγραφής του σήματος

Ο νέος νόμος διακρίνει πλέον τους λόγους διαγραφής σε λόγους ακυρότητος, δηλαδή αν το σήμα καταχωρήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων περί απολύτων και σχετικών κωλυμάτων και εκπτώσεως για τις λοιπές περιπτώσεις.

Οι διατάξεις, παρά τη διαίρεσή τους, είναι σχεδόν οι ίδιες με αυτές του προηγουμένου νόμου.

Στη σχέση της διατάξεως του άρθρου 160 παρ.1 του νέου νόμου με το άρθρο 12 της Οδηγίας 2008/95 παρατηρώ, ότι η μεν Οδηγία λέγει, ότι ο δικαιούχος «είναι δυνατόν να κηρυχθεί έκπτωτος», αν κ.λ.π., πράγμα που αφήνει ικανό περιθώριο ερμηνείας στο Δικαστή, ενώ το άρθρο 160 του ν. 4072/2012 έχει τη διατύπωση «ο δικαιούχος εκπίπτει του δικαιώματός του», διατύπωση ασφαλώς σκληρότερη.

Επισημαίνω απλώς τη διαφορά.

Ο Α.Ν. 1998/1939 στο άρθρο 15 παρ. 1 εδ. δ΄ προέβλεπε τη διαγραφή του σήματος μόνον «όταν το σήμα κατέστη κοινόχρηστον», ανεξαρτήτως δε συμπεριφοράς του δικαιούχου και όχι αν κατέστη «συνήθης εμπορική επωνυμία».

Ο ν. 2239/1994 στο άρθρο 17 παρ. 1 εδ. β΄ απήτησε για πρώτη φορά «συμπεριφορά ή άδράνεια του δικαιούχου» και πέραν του «κοινοχρήστου» που το διετήρησε, αν και δεν το μνημόνευε η Οδηγία 89/104 ΕΟΚ, προσέθεσε και το εάν το σήμα κατέστη «συνήθης εμπορική ονομασία» του προιόντος ή της υπηρεσίας, για το οποίο έχει καταχωρηθεί και πάντως μετά εικοσαετίαν.

Η Οδηγία 2008/95 επανέλαβε τη διάταξη, αλλά με μνεία πάλι ΜΟΝΟΝ της περιπτώσεως της «συνήθους εμπορικής ονομασίας», όχι του «κοινοχρήστου», πράγμα που συμπορεύεται και με τη διάταξη του άρθρου 51 παρ. 1 εδ. β΄του Κοινοτικού Σήματος, αλλά και με το άρθρο 12 παρ. 2 α΄της βασικής Οδηγίας 89/104 ΕΟΚ.

Κατά τη συγγραφή και τη νομολογία, [14] υφίσταται διάκριση και διαφορά μεταξύ των λόγων που το σήμα καθίσταται «κοινόχρηστο» αφ’ ενός [15] και των λόγων που καθίσταται «συνήθης εμπορική επωνυμία» αφ’ ετέρου [16].

Η νέα διάταξη του άρθρου 160 παρ. 1 εδ. β΄, αντίθετα προς τις Οδηγίες, επιμένει, όπως και ο ν. 2239/1994 να θεωρεί ως λόγο διαγραφής και το εάν το σήμα κατέστη «κοινόχρηστο».

Ισως το θέμα κάποια στιγμή οδηγήσει σε διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος ενώπιον του Δικαστηρίου των Ευρωπαικών Κοινοτήτων.

Υπάρχει όμως μιά ιδιαιτέρως ουσιαστική διάταξη των προηγουμένων νόμων η οποία καταργείται με τον νέο νόμο.

Ο ν. 4072/2012 έχει απαλείψει άνευ οιασδήποτε μνείας των προς τούτο λόγων, τον περιορισμό της εικοσαετίας που προεβλέπετο από τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 6 ν. 2239/1994 προκειμένου περί του «κοινοχρήστου» και της «συνήθους εμπορικής ονομασίας» και αυτό σε αντίθεση προς το «σχέδιο νόμου» όπου προεβλέπετο δεκαετία.

Αλλαγή κυριολεκτικώς επί του πιεστηρίου, παρά την «πίεση» κατά τη «διαβούλευση» για την παρέκταση σε εικοσαετία

Η Εισηγητική Εκθεση περιορίζεται να σημειώσει απλώς, ότι

«με την παράγραφο 4 εισάγονται αποκλίνουσες ρυθμίσεις από εκείνες της παραγράφου 6 του άρθρου 17 ν. 2239/1994».

Ομως η περί εικοσαετίας διάταξη δεν αποτελούσε παρονυχίδα, ώστε να θεωρηθεί απλή «απόκλιση».

Γνωρίζω την από πολλών ετών (1978) κριτική κατά της διατάξεως αυτής [17] , αλλά ο αντίλογος είναι, ότι κοινόχρηστο καθίσταται μόνο σήμα, το οποίον έχει μεγάλη απήχηση στο καταναλωτικό κοινό, υψηλό goodwill και ως εκ τούτου αποτελεί πειρασμό για τους παραποιητές να το παραποιήσουν.

Ο συμπαρουσιαστής μου ο κ. Χρήστος Χρυσάνθης έχει ασκήσει έντονη κριτική στο σχέδιο του νόμου όταν αυτό περιόριζε την 20ετία σε 10ετία, ασφαλώς τώρα με την πλήρη απάλειψη, δεν θα είναι καθόλου ευτυχής. [18]

Και όπως ο ίδιος συμπαρουσιαστής μου κ. Χρ. Χρυσάνθης επεσήμανε, η αξία του «σήματος» αντικατοπτρίζεται στο κόστος της «διαφημίσεως» αυτού, που στα περίφημα σήματα ανέρχεται σε εκατομμύρια ευρώ.

Δοθέντος δε ότι γίνεται ομοφώνως δεκτό, ότι το παγκοίνως γνωστό σήμα χρήζει ιδιαιτέρας προστασίας, είδος προστασίας είναι και παροχή ικανού χρόνου εκμεταλλεύσεως αυτού, την οποίαν του την αρνούμεθα.

Οσοι εκ της δικηγορικής πράξεως συνέβη να έχουν ασχοληθεί με την προστασία σημάτων μεγάλης φήμης, γνωρίζουν ότι απαιτείται ολόκληρη ομάδα δικηγόρων πλήρους απασχολήσεως για την αποτελεσματική προστασία ανά την Ελλάδα ενός τέτοιου σήματος και μακροτάτη προσπάθεια . [19]

Και παρατηρείται το ασφαλώς το οξύμορο, ότι ενώ για την περίπτωση της παραγράφου 1 εδ. α΄του άρθρου 160, δηλαδή για την περίπτωση που ο δικαιούχος αδιαφορήσει πλήρως και δεν κάνει ουσιαστική χρήση του σήματος, ο νομοθέτης του παρέχει ολόκληρα πέντε χρόνια προστασίας του πλήρως ανενεργού σήματος, πριν επιτρέψει την υποβολή αιτήσεως εκπτώσεως, προκειμένου περί του «παγκοίνως γνωστού»σήματος που λόγω επιτυχίας, κόπων και εξόδων κατέστη κοινόχρηστο, ο νομοθέτης επιτρέπει την υποβολή αιτήσεως για την έκπτωση αυτού του σήματος θεωρητικώς από της επομένης της καταχωρήσεώς του.

Το άτοπο είναι προφανές και το κακό είναι ότι δεν έχουμε καν αιτιολογία της Εισηγητικής Εκθέσεως για την «αποκλίνουσα αυτή ρύθμιση» για να μας βοηθήσει ερμηνευτικά η ratio legis.

Και να ληφθεί υπ’ όψιν, ότι η πράξη υποφέρει από την τάση ενίων Δικαστηρίων, κυρίως ανωτέρων, να εξαρτούν τον χαρακτήρα του «κοινοχρήστου» κ.λ.π. από το εάν τα παγκοίνως γνωστά σήματα έχουν περιληφθεί σε λεξικά, εγκυκλοπαίδειες κ.λ.π. [20]

Ο Κανονισμός του Κοινοτικού Σήματος 207/2009, αλλά και ο προηγούμενος Κανονισμός υπ’ αρ. 40/1994, στο άρθρο 10 αυτού έχει ειδική πρόβλεψη για τα λεξικά και τις εγκυκλοπαίδειες και μάλιστα όχι μόνον απέχει από του να λάβει υπ’ όψιν τη δημοσίευση σ’ αυτά, αλλά βαίνει περαιτέρω και υποχρεώνει τους εκδότες των στην επομένη έκδοση να απαλείψουν την αναφορά στο σήμα.

Παρά το ότι τρείς μεγάλοι δικαιούχοι σημάτων (ο ένας δικαιούχος 1204 σημάτων στην Ελλάδα, με πλείστα παγκοίνως γνωστά, ο άλλος 780, επίσης), αλλά και η αρμοδία Υπηρεσία Σημάτων εζήτησε κατά τη διαβούλευση να περιληφθεί στο νέο νόμο όμοια διάταξη με αυτήν του άρθρου 10 του Κανονισμού, τούτο δεν έγινε δεκτό και το πρόβλημα παραμένει.

11. Ονοματικά σήματα

Και εγείρεται βεβαίως και το θέμα των «ονοματικών» λεγομένων σημάτων, με την απάλειψη του άρθρου 5 ν. 2239/1994 σχετικά με την υποχρέωση του καταθέτου του ονόματός του ως σήματος να προσθέσει επαρκές διακριτικό προς σαφή διάκριση από προκατατεθημένου.[21]

Πολλώ μάλλον, που στο άρθρο 126 παρ. 1 α΄ προσέθεσε μεταξύ των στοιχείων τη χρήση του «επωνύμου».

Ο κίνδυνος σφετερισμού παγκοίνως γνωστών ονοματικών σημάτων είναι προφανής. [22]

Το άρθρο 5 ν. 2239/1994 αποτελούσε χρήσιμη εξειδίκευση των αρχών της χρονικής προτεραιότητος σε αντιστοιχία με τον περιορισμό της προστασίας και την αστική προστασία.

Παραμένουν προς παρηγορίαν πάντοτε οι διατάξεις του νόμου περί αθεμίτου ανταγωνισμού.

12. «Χρήση εν είδει σήματος» για τον περιορισμό της προστασίας

Το άρθρο 126 ν. 4072/2012 σχετικά με τον «περιορισμό της προστασίας» του σήματος, σε συμφωνία με το άρθρο 12 του Κανονισμού 207/2008 του Κοινοτικού Σήματος και το άρθρο 6 της Οδηγία 2008/95/ΕΚ, ενώ διετήρησε ορθώς την προυπόθεση χρήσεως στις «συναλλαγές», απήλειψε, και ορθώς, την προυπόθεση της «χρήσεως εν είδει σήματος» ως έχει ήδη επαρκώς σχολιασθεί. [23]

13. Η εν τοις πράγμασι κατάργηση της δικαιοδοσίας του ΣτΕ προκειμένου περί σημάτων

Υπάρχει όμως και ένα περαιτέρω ιδιαιτέρως σοβαρό θέμα.

Ως εκτίθεται κατωτέρω ο νόμος 4072/2012 κατήργησε εν τοις πράγμασι την αποτελεσματικότητα της αναιρετικής διαδικασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας προκειμένου περί των σημάτων.

Το άρθρο 147 παρ. 1 ν. 4072/2012 προκειμένου περί καταχωρήσεως σήματος διαγορεύει:

«Οταν το σήμα γίνει δεκτό με απρόσβλητη απόφαση του εξεταστή και της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων ή με τελεσίδικη απόφαση των τακτικών δικαστηρίων, σημειώνεται στο μητρώο σημάτων η λέξη «καταχωρίσθηκε» ...»

Επισημαίνεται βέβαια, ότι η Αιτιολογική Εκθεση στο άρθρο 147 ομιλεί ακόμη περί «αμετακλήτου» αποφάσεως προκειμένου περί καταχωρήσεως και όχι περί τελεσιδίκου, αλλά δεν είναι η μόνη δυσαρμονία, ως ελέχθη.

Περαιτέρω το άρθρο 160 παρ. 4 προκειμένου περί διαγραφής λόγω εκπτώσεως και το άρθρο 161 παρ. 5 προκειμένου περί διαγραφής λόγω ακυρότητος διαγορεύουν:

«Τα αποτελέσματα της απόφασης διαγραφής του σήματος λόγω εκπτώσεως (το ένα) και λόγω ακυρότητας (το άλλο) αρχίζουν από την ημερομηνία που η απόφαση κατέστη τελεσίδικη».

«και το σήμα διαγράφεται απ’ αυτό» δηλαδή από το μητρώο.

Και αυτή η διαγραφή συνιστά ασφαλώς ατομική εκτελεστή διοικητική πράξη.

Οπότε θα θα έλεγε κανείς, «προς τι η ανησυχία; προσβάλλεται»

Δεν είναι έτσι τα πράγματα.

Πρώτα πρέπει να προσβληθεί η τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου η οποία είναι κατ’ αρχήν δεκτική προσβολής με αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του ΣτΕ με την επιφύλαξη βεβαίως του άρθρο 53 παρ. 3 του ΠΔ 18/1989, ως ετροποποιήθη υπό του άρθρου 12 ν. 3900/2010 [24]

Ομως το γεγονός ότι η απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της από της τελεσιδικίας, καθιστά αυτή τη δυνατότητα προσβολής δι’ αιτήσεως αναιρέσεως, άνευ ουσιαστικής σημασίας για δύο λόγους:

Πρώτον, και κυρίως επί διαγραφής, διότι μέχρις εκδόσεως αποφάσεως υπό του ΣτΕ θα γεμίσει ο τόπος από προιόντα και υπηρεσίες φέροντα το σχετικό σήμα, παγκοίνως γνωστό εξ ορισμού άλλωστε, και ιδιατέρως ελκυστικό για πραποίηση και απομίμηση, και μετά από τρία ή πέντε χρόνια, που ενδεχομένως θα εξαφανισθεί η απόφαση του Εφετείου η νίκη θα είναι πύρρειος και παντελώς άνευ σημασίας. Αδύνατον να μαζέψεις την αγορά.

Και δεύτερον διότι ως γνωστόν, επί αναιρέσεως κατά «αποφάσεως» δεν χωρεί «αίτησις αναστολής».

Και εάν κερδίσω την αναίρεση, αλλά η διοίκηση δεν προβαίνει στην ανάκληση της πράξεως διαγραφής, θα πρέπει να κάνω αίτηση ακυρώσεως κατά της αρνήσεως ή της τεκμαιρομένης αρνήσεως, άλλα 3-5 χρόνια. Και γίνεται απολύτως αντιληπτό ότι η αναιρετική διαδικασία στην περίπτωση ιδίως της «διαγραφής» είναι παντελώς άνευ αντικειμένου.

και ζωή νά’χουμε!!

Συνεπώς με την ρύθμιση αυτή η κρίση του Συμβουλίου της Επικρατείας προκειμένου περί σημάτων εν τοις πράγμασι κατηργήθη στο βωμό της ταχύτητος.

Θα κανείς, ότι προκειμένου μεν περί της «καταχωρήσεως» το θέμα μπορεί ενδεχομένως να μην είναι προς θάνατον, επί τέλους ο δικαιούχος έχει την ευχέρεια πριν υποστεί τεράστιο επιχειρηματικό κόστος να προχωρήσει σε κατάθεση άλλου σήματος.

Ομως είναι κυριολεκτικώς καταστροφικό προκειμένου περί διαγραφής.

Και να υπενθυμίσω, ότι οι αναιρετικές αποφάσεις του ΣτΕ είναι ένας ουχί ευκαταφρόνητος αριθμός, πράγμα που ομιλεί αφ’ εαυτού περί του μεγίστου κινδύνου εκδόσεως εσφαλμένων αποφάσεων των δικαστηρίων της ουσίας, που άγουν κυριολεκτικώς σε «απαλλοτρίωση» ιδιωτικών δικαιωμάτων τεραστίας οικονομικής σημασίας.

Αυτά ιδιαιτέρως επιλεκτικά, δοθέντος ότι υπάρχουν πλείστα όσα ακόμη θέματα που δημιουργούν οξύτατα προβλήματα προς δόξαν της ασφαλείας των συναλλαγών.

Δικαίως δεν την μνημόνευσε η Ατιολογική Εκθεση.

Θάνος Μασούλας

ParousiasiPubl15/f/SimataGen/NewLeg2012