Η ικανότητα δικαίου της αδημοσίευτης ΟΕ ή περί όνου σκιάς
Ν. Κ. Ρόκας
Πέτρα του σκανδάλου στο πολύ επιτυχημένο 22ο Συνέδριο των Ελλήνων Εμπορικολόγων στη Λάρισα (19-21.10.2012) αναδείχθηκαν οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 για την αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία (ΟΕ). Ειδικότερα η πρόβλεψη ότι η αδημοσίευτη ΟΕ και η κοινοπραξία έχουν ικανότητα δικαίου και πτωχευτική ικανότητα, όχι όμως και νομική προσωπικότητα, θεωρήθηκε περίπου έγκλημα καθοσιώσεως. Η όλη πολεμική επικεντρώθηκε στο ότι είναι μέγα σφάλμα να αναγνωρίσομε ικανότητα δικαίου στη μη καταχωρισμένη στο ΓΕΜΗ ομόρρυθμη εταιρία που ασκεί εμπορική δραστηριότητα ως ένωση προσώπων και όχι ως νομικό πρόσωπο.
Αντίθετα, ουδόλως απασχόλησε το ζήτημα ουσίας, δηλ. το αν είναι ικανοποιητικοί οι δύο κανόνες των νέων ρυθμίσεων που προβλέπονται στην παρ. 3 άρθρ. 251 ν. 4072, δηλ. αφενός ότι και στη μη καταχωρισμένη στο ΓΕΜΗ εταιρία εφαρμόζονται οι διατάξεις για την ΟΕ (και όχι εκείνες για την αστική εταιρία), και αφετέρου ότι η εταιρία αυτή, αν και αδημοσίευτη, έχει, παρ’ όλα αυτά, ικανότητα δικαίου (σε απόκλιση δηλ. με τη νομολογία που καθιερώθηκε μετά την ολομ. ΑΠ 22/1998 και την προτεινόμενη ρύθμιση στο ΣχΕΚ 1987).
Η κριτική που ασκήθηκε παραβλέπει ένα δεδομένο που δεν μπορούσε να παρακάμψει η νομοπαρασκευαστική επιτροπή των σχετικών διατάξεων. Το δεδομένο αυτό είναι ότι με την παρ. 12 του άρθρ. 13 του ν. 3853/2010 προστέθηκαν στον κατάλογο των νομικών προσώπων που απαριθμούνται στην παρ. 1 του άρθρ. 15 του ν. 3419/2005 για το ΓΕΜΗ, με τίτλο «Αποτελέσματα της καταχώρισης», η ομόρρυθμη και η ετερόρρυθμη εταιρία. Μάλιστα η ίδια η παρ. 1 του άρθρ. 15 του ν. 3419 αντικαταστάθηκε εκ νέου με την παρ. 4 άρθρ. 118 του ν. 4072/2012 (δηλ. με τον ίδιο νόμο που ρύθμισε τις προσωπικές εταιρίες) και στον κατάλογο των νομικών προσώπων προστέθηκε η ΙΚΕ. Για όλα αυτά τα νομικά πρόσωπα ισχύει, σύμφωνα με την παρ. 1 άρθρ. 15 του ν. 3419, ο ίδιος κανόνας: Μόνο με την καταχώριση στο ΓΕΜΗ αποκτούν νομική προσωπικότητα και υπόσταση οι απαριθμούμενες στον νόμο εταιρίες, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και οι ΟΕ και οι ΕΕ (βλ. και περ. β΄ παρ. 1 άρθρ. 1 του ν. 3419, σύμφωνα με την οποία και η ΟΕ και η ΕΕ εγγράφονται υποχρεωτικά στο ΓΕΜΗ). Καθιέρωσε δηλ. ο νόμος συστατική δημοσιότητα και για τις ΟΕ και τις ΕΕ, ακριβώς δηλ. όπως ισχύει για τις ΑΕ, τις ΕΠΕ και τις ΙΚΕ. Η πρόθεση του νόμου είναι σαφής και ξεκάθαρη: Ήθελε για όλα τα νομικά πρόσωπα, δηλ. και για τις προσωπικές εταιρίες, να υπάρχει ασφάλεια δικαίου σχετικά με την υπόστασή τους και τις τροποποιήσεις του καταστατικού τους, η οποία εξασφαλίζεται με την καταχώριση στο ΓΕΜΗ, μια επιλογή που συμβαδίζει με τον κανόνα της ΑΚ 61. Η σαφής δηλ. επιλογή του νόμου είναι ότι η δημόσια δράση της εταιρίας δεν μπορεί να υποκαταστήσει την καταχώριση, όπως γινόταν δεκτό στο προϊσχύσαν δίκαιο. Τούτο συνιστά μια πολύ σημαντική τομή στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών, έστω και αν περιέχεται στον νόμο για το ΓΕΜΗ. Συνέπεια της συστατικής ενέργειας της καταχώρισης είναι ότι οι μη καταχωρισμένες στο ΓΕΜΗ ομόρρυθμες και ετερόρρυθμες εταιρίες είναι ανυπόστατες, όπως δηλ. και οι κεφαλαιουχικές εταιρίες, με συνέπεια η σύναψη από αυτές πράξεων, ενδεχομένως να δεσμεύουν τα ενεργήσαντα φυσικά πρόσωπα, όχι όμως την εταιρία.
Από την άλλη, βέβαια, μεριά δεν μπορεί να παραγνωρισθεί μια πραγματικότητα, ότι δηλ. υπάρχουν ενώσεις προσώπων που ασκούν εμπορική δραστηριότητα χωρίς να έχουν εγγραφεί στο ΓΕΜΗ. Είναι, επίσης, γνωστή η περίπτωση αλλοδαπών ανωνύμων εταιριών με πραγματική έδρα στην Ελλάδα, την εγκυρότητα των οποίων έσωζε η πριν την εισαγωγή του ΓΕΜΗ νομολογία, θεωρώντας τις κατά μετατροπή ως de facto ΟΕ. Πέραν τούτων, η ΟΕ πρέπει να μείνει ο βασικός τύπος άσκησης εμπορικής δραστηριότητας, στον οποίο να υπάγονται όλες οι ακύρως συσταθείσες εταιρικές μορφές (όπως η προαναφερθείσα αλλοδαπή ΑΕ).
Η νέα νομοθεσία των προσωπικών εταιριών έπρεπε να λάβει υπόψη τους αντικρουόμενους αυτούς στόχους και να προσπαθήσει να βρει μια λύση που αφενός δεν θα θίγει την αρχή της συστατικής ενέργειας της καταχώρισης στο ΓΕΜΗ και αφετέρου θα εξασφαλίζει την υπόσταση της αδημοσίευτης ΟΕ. Αν στη νέα διάταξη προβλέπονταν ότι η μη καταχωρισμένη στο ΓΕΜΗ ΟΕ αποκτά, παρ’ όλα αυτά, νομική προσωπικότητα, εφόσον ασκεί εμπορική δραστηριότητα, θα υπήρχε μετωπική σύγκρουση με τη συστατική ενέργεια της καταχώρισης, αφού τούτο θα σήμαινε ότι μπορεί να συσταθεί ΟΕ και χωρίς εγγραφή στο ΓΕΜΗ.
Να σημειωθεί ότι η θεωρία της εν τοις πράγμασιν εταιρίας, που γινόταν δεκτή από την κρατούσα γνώμη υπό την ισχύ των σχετικών διατάξεων του ΕμπΝ, δεχόταν ότι η εκ μέρους τρίτων επίκληση της ακυρότητας λόγω έλλειψης δημοσιότητας επιφέρει τη λύση της OE, καθόσον θεωρούσε ότι η μη δημοσίευση επιφέρει σχετική ακυρότητα υπέρ των τρίτων. Δεν θεωρούσε δηλ. η τότε κρατούσα γνώμη ότι η δημοσιότητα έχει «απόλυτα» συστατικό χαρακτήρα, όπως ισχύει σήμερα. (Ίσως η αντίφαση αυτή να ήταν ο λόγος που η ολΑΠ 22/1998 δέχθηκε ότι η μη δημοσιευθείσα ΟΕ, ακόμα και αν ασκεί εμπορική δραστηριότητα, δεν υφίσταται, αποδεχόμενη έτσι τον απόλυτα συστατικό χαρακτήρα της δημοσιότητας). Η αντίθετη δηλ. γνώμη, σύμφωνα με την οποία μπορεί να υπάρξει και μη δημοσιευθείσα ΟΕ, παρά τη στο μεταξύ καθιέρωση του συστατικού χαρακτήρα της καταχώρισης, προχωρεί ακόμα περισσότερο από την κρατούσα γνώμη υπό το παλαιό δίκαιο, στο οποίο δεν γινόταν αποδεκτός ο απόλυτα συστατικός χαρακτήρας της δημοσιότητας.
Επομένως, η νέα ρύθμιση που θα εισάγονταν, θα έπρεπε να αναγνωρίζει μεν την υπόσταση της μη καταχωρισμένης ΟΕ, χωρίς όμως να την εξομοιώνει τυπικά με την καταχωρισμένη.
Επιπλέον: Εφόσον ο νόμος διακηρύσσει τις διατυπώσεις δημοσιότητας συστατικές της νομικής προσωπικότητας, θα πρέπει να προσφύγομε στη διδασκαλία για την ίδρυση των νομικών προσώπων, για να αξιολογήσομε το νομικό καθεστώς της μη ακόμα δημοσιευθείσας εταιρίας. Η μοντέρνα θεωρία του εταιρικού δικαίου δέχεται επ’ αυτού τα εξής:
1. Η νομική προσωπικότητα δημιουργείται με την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Πριν από την καταχώριση στο μητρώο και εφόσον έχει συναφθεί το καταστατικό, εφόσον δηλ. υπάρχει το κατά την ΑΚ 61 υπόστρωμα του νομικού προσώπου (προσωπικής σύνθεσης), δηλ. (συμβατικά συσταθείσα) «ένωση προσώπων για την επιδίωξη ορισμένου σκοπού», η εταιρία είναι υπό ίδρυση. Η ένωση αυτή προσώπων, που αποτελεί το υπόστρωμα του νομικού προσώπου, έχει ιδία υπόσταση και μπορεί να ονομασθεί “προ-εταιρία” (“Vorgesellschaft”). Η νομική μορφή της «προ-εταιρίας» δεν είναι η ίδια με εκείνη της συσταθείσας εταιρίας.
2. H «προ-εταιρία» έχει, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη στη γερμανική νομολογία και θεωρία που έχει αναπτυχθεί ιδίως σχετικά με την υπό ίδρυση ΕΠΕ, πλήρη ικανότητα δικαίου (βλ. Schloz/Karsten Schmidt, GmbHG, 11η έκδ., 2012, § 11 αρ. 34 επ.). Ειδικότερα, μπορεί να αποδέχεται τις εισφορές των εταίρων, να είναι δηλ. φορέας περιουσίας, να ανοίγει τραπεζικούς λογαριασμούς, να αναλαμβάνει υποχρεώσεις, να εγγράφεται στο κτηματολόγιο, έχει αδικοπρακτική και πτωχευτική ικανότητα κλπ. Η νομική φύση της προ-εταιρίας αμφισβητείται στο γερμανικό δίκαιο, γίνεται πάντως δεκτό ότι αποτελεί sui generis ένωση προσώπων. Κατά την κρατούσα γνώμη πρόκειται για Gesamthand, μια ειδική μορφή γερμανικής κοινωνίας. Σωστά όμως παρατηρεί ο Karsten Schmidt (ό.π., § 11 αρ. 30), ότι σημασία δεν έχει η νομική φύση του μορφώματος της προ-εταιρίας (ο ίδιος δεν δέχεται την κρατούσα γνώμη περί Gesamthand και υποστηρίζει ότι πρόκειται για σωματειακά οργανωμένη οντότητα, την οποία όμως αποφεύγει να χαρακτηρίσει ως νομικό πρόσωπο), αλλά το γεγονός ότι έχει ικανότητα δικαίου. Και πράγματι, από κανένα δεν υποστηρίζεται ότι, ανάλογα με τον χαρακτηρισμό της ιδρυτικής εταιρίας ως Gesamthand ή ως νομικό πρόσωπο, επέρχονται διαφορετικές συνέπειες.
3. Παρ’ όλα αυτά, παρόλο δηλ. που η προ-εταιρία έχει διαφορετική νομική μορφή από τη συσταθείσα, έχει επικρατήσει στη Γερμανία η θεωρία της ταυτότητας της προ-εταιρίας με τη συσταθείσα. Τούτο σημαίνει ότι η καταχώριση στο μητρώο έχει ως μόνη συνέπεια τη μεταβολή της μέχρι τότε υπάρχουσας νομικής μορφής, δηλ. από προ-εταιρία σε ολοκληρωμένη εταιρική μορφή, χωρίς να μεταβάλλεται ο νομικός φορέας, ο οποίος παραμένει ο ίδιος (Schloz/Karsten Schmidt, GmbHG, 11η έκδ., 2012, § 11 αρ. 152). Τούτο έχει ως συνέπεια ότι δεν απαιτείται κανενός είδος μεταβίβαση της εταιρικής περιουσίας και των εταιρικών χρεών από την προ-εταιρία στην ιδρυθείσα εταιρία, όπως δηλ. συμβαίνει επί μετατροπής.
Ενδεχομένως να έχει κανείς επιφυλάξεις για τη δογματική καθαρότητα των γερμανικών αυτών θέσεων, τούτο όμως δεν είναι το κυρίως ζητούμενο. Πρωτεύον είναι η εξυπηρέτηση πρακτικών αναγκών, και τούτο επιτυγχάνεται με τις ως άνω θέσεις, οι οποίες είναι χρήσιμες και για το ελληνικό δίκαιο των νομικών προσώπων.
Με βάση και τα παραπάνω πορίσματα πρέπει να αξιολογηθεί η ρύθμιση που προβλέπεται στο εδ. 2 παρ. 3 άρθρ. 251 του ν. 4072: Επειδή η αναγνώριση της αδημοσίευτης ΟΕ ως πλήρους νομικού προσώπου θα ερχόταν σε ευθεία αντίθεση με το εισαχθέν με τον νόμο για το ΓΕΜΗ σύστημα της συστατικής δημοσιότητας, επελέγη η δημιουργία ενός μορφώματος που θα έχει ικανότητα δικαίου, χωρίς όμως να είναι (πλήρες) νομικό πρόσωπο. Θα μπορούσε να ονομάσει κανείς το μόρφωμα αυτό ως «ατελές» νομικό πρόσωπο. Είναι, βέβαια, κατανοητή η αντίδραση σε κάτι άγνωστο, δηλ. στην αναγνώριση μιας τρίτης κατηγορίας ικανότητας δικαίου, την οποία έχει μια ένωση προσώπων. Η σημασία όμως της ρύθμισης δεν πρέπει να εστιάζεται στη νομική φύση του «πρωτόγνωρου» αυτού μορφώματος –που δεν είναι και τόσο πρωτόγνωρο: βλ. ΚΠολΔ 62 εδ. 2-, αλλά στην καθαρά πρακτική ανάγκη να δοθεί σ’ αυτό με ένα τεχνικό μέσο (ή «τέχνασμα», αν θέλετε) νομική υπόσταση και ικανότητα δικαίου (πρβλ. και Karsten Schmidt, Geselleschaftsrecht, 4η έκδ., σ. 182: «Το ζήτημα, αν εκτός από τα νομικά πρόσωπα, μπορούν να είναι φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και προσωπικές εταιρίες [σημ.: στο γερμανικό δίκαιο οι προσωπικές εταιρίες δεν έχουν νομική προσωπικότητα], μπορεί λογικά να τεθεί μόνο, αν δεν λάβει κανείς ως δεδομένο ότι μόνο φυσικά και νομικά πρόσωπα μπορεί να είναι φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Το δεδομένο αυτό θα είχε διαφορετικές συνέπειες, ανάλογα με το αν απέδιδε κανείς σε αυτό μόνο ορολογικό ή και ουσιαστικό περιεχόμενο»). Υπό αυτό το πρίσμα πρέπει συνεπώς να ιδωθούν και ερμηνευθούν οι νέες ρυθμίσεις. Αν αυτό ανακουφίζει, το μόρφωμα αυτό δεν έχει, πράγματι, διαφορές ουσίας από τα νομικά πρόσωπα, παρ’ όλα αυτά όμως, όπως τονίσθηκε, δεν μπορούσε να αναγνωρισθεί ότι το μόρφωμα αυτό υπάρχει ήδη ως ΟΕ με νομική προσωπικότητα πριν την καταχώριση στο ΓΕΜΗ. Όσο για το ερώτημα, πώς είναι δυνατόν ένα μόρφωμα που έχει όλα τα χαρακτηριστικά του νομικού προσώπου να μην είναι νομικό πρόσωπο, η απάντηση είναι απλή: Διότι το ορίζει ο νόμος.
Υπάρχει όμως και κάτι άλλο σημαντικό: Αν, όπως δέχεται η αντίθετη γνώμη, γινόταν δεκτό ότι η καταχώριση της εταιρίας στο ΓΕΜΗ δεν έχει συστατικό χαρακτήρα και ότι ως εκ τούτου η νομική προσωπικότητα της ΟΕ μπορεί να αποκτηθεί και με την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας, τούτο θα έπρεπε να γίνει αντίστοιχα δεκτό και για όλες τις τροποποιήσεις της εταιρικής σύμβασης -η καταχώριση των οποίων στο ΓΕΜΗ έχει επίσης συστατικό χαρακτήρα-, ακόμα και για εκείνες που συνιστούν δομικές μεταβολές της εταιρίας (ο νόμος, ο οποίος στο σημείο αυτό δημιουργεί ορισμένα ζητήματα, που όμως δεν έχουν σχέση με το προκείμενο ζήτημα, αναφέρει ως τέτοιες μεταβολές τη μετατροπή, την πρόωρη λύση, τη συγχώνευση, τη διάσπαση και την αναβίωση, βλ. περίπτ. β, γ, δ και στ της παρ. 1 του άρθρ. 15 του ν. 3419/2005). Θα έπρεπε δηλ. να γίνει δεκτό ότι, εφόσον οι τροποποίησεις αυτές, αν και μη καταχωρισθείσες, εκδηλώθηκαν προς τα έξω, αποκτούν νομική ισχύ. Είναι φανερό ότι μια τέτοια κατάσταση θα συνεπαγόταν αφόρητη ανασφάλεια δικαίου, διότι δεν είναι εξασφαλισμένο ότι όλοι οι ενδιαφερόμενοι είναι -και από πότε- εν γνώσει της μεταβολής αυτής και οι οποίοι, αντί του ΓΕΜΗ, θα πρέπει κάθε φορά να ελέγχουν την αγορά σχετικά με την εμφάνιση των μεταβολών αυτών. Θα ετίθετο, επίσης, το ζήτημα, αν η πενταετής παραγραφή του άρθρ. 269 του ν. 4072, η οποία αρχίζει από την καταχώριση της λύσης της εταιρίας στο ΓΕΜΗ (§ 1 άρθρ. 269), εφαρμόζεται και στη μη καταχωρισμένη αλλά λειτουργούσα ΟΕ· άλλη μια μεγάλη πηγή ανασφάλειας δικαίου. Τα προβλήματα αυτά δεν υπάρχουν, αν ακολουθήσει κανείς την αρχή της συστατικής ενέργειας της καταχώρισης. Σύμφωνα με αυτή, οι τροποποιήσεις που αποφασίζονται από μη καταχωρισμένη ΟΕ, λόγω της συστατικής δημοσιότητας, δεν παράγουν αποτελέσματα πριν την καταχώρισή τους στο μητρώο (έτσι και η κρ. γνώμη στη Γερμανία σχετικά με την «προ-εταιρία»), η δε παραγραφή του άρθρ. 269 επίσης δεν εφαρμόζεται σ’ αυτή. Η διάταξη του εδ. 2 παρ. 3 άρθρ. 251 είναι εξαιρετικό δίκαιο και δεν μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά στις περιπτώσεις αυτές.
Τώρα στο μη ουσιώδες ζήτημα των διαφορών μεταξύ της ένωσης προσώπων με ικανότητα δικαίου και του νομικού προσώπου, οι οποίες είναι, πράγματι, σχεδόν ανύπαρκτες, θα μπορούσε να αναφερθεί ως παράδειγμα τέτοιας διαφοράς ότι η κατά το άρθρο 267 «μονοπρόσωπη εταιρία» προϋποθέτει νομικό πρόσωπο και ότι επομένως δεν μπορεί να εφαρμοστεί στη μη εγγραφείσα στο ΓΕΜΗ ομόρρυθμη εταιρία, η οποία είναι απλώς ένωση προσώπων.
Πέραν τούτων, πιστεύω ότι η αναγνώριση ικανότητας δικαίου στη μη καταχωρισθείσα ΟΕ ως ένωση προσώπων συμβάλλει στην εξέλιξη του δικαίου, διότι αναγνωρίζει μια πραγματικότητα, η οποία συζητείται ήδη ευρέως (βλ. την παρέμβαση Τσολακίδη στο 22ο Συνέδριο του Συνδέσμου Εμπορικολόγων).
Τελευταία παρατήρηση σχετικά με τη μη καταχωρισμένη στο ΓΕΜΗ ετερόρρυθμη εταιρία (ΕΕ): Σύμφωνα με το άρθρο 280 του ν. 4072, για τα χρέη ΕΕ που δημιουργήθηκαν πριν την καταχώρισή της στο ΓΕΜΗ ευθύνονται και οι ετερόρρυθμοι εταίροι, εκτός αν οι τρίτοι γνώριζαν ότι οι εταίροι αυτοί μετέχουν στην εταιρία ως ετερόρρυθμοι. Από την, πράγματι περιττή και δυνάμενη να δημιουργήσει σύγχυση, διάταξη αυτή δεν μπορεί όμως να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η καταχώριση της ΕΕ στο ΓΕΜΗ δεν είναι συστατική. Και στη μη καταχωρισμένη ΕΕ εφαρμόζεται το καθεστώς της μη καταχωρισμένης ΟΕ, δηλ. όλοι οι εταίροι, και οι ετερόρρυθμοι, ευθύνονται απεριόριστα. Δεν υπάρχει δηλ. «μη καταχωρισμένη ΕΕ» με erga omnes ισχύ. Το νόημα της διάταξης του άρθρ. 280 είναι ότι η εκ μέρους τρίτου επίκληση της απεριόριστης ευθύνης ετερόρρυθμου -σύμφωνα με τις (μη δημοσιευθείσες) εταιρικές συμφωνίες- εταίρου, μολονότι ο τρίτος είναι εν γνώσει ότι αυτός συμμετέχει ως ετερόρρυθμος, συνιστά κατάχρηση.
