ΚΑΙ ΠΑΛΙ Η ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΠΕΛΑΤΕΙΑΣ ΣΤΙΣ

ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΜΕ ΑΝΑΛΟΓΙΚΗ ΕΦΡΑΜΟΓΗ ΤΟΥ Π.Δ. 219/1991

Σκέψεις επί του περιεχομένου ενός επιστημονικού άρθρου

Ι.Κ. Δρυλλεράκης

Δικηγόρος

Το τεύχος του περασμένου Νοεμβρίου του έγκριτου νομικού περιοδικού «Δίκαιο Εταιρειών & Επιχειρήσεων» περιλαμβάνει εμπεριστατωμένο άρθρο του συναδέλφου και λέκτορα της Νομικής Σχολής ΔΠΘ κ. Θ. Κατσά για το θέμα της αναλογικής εφαρμογής του Π.Δ. 219/1991, το οποίο ρυθμίζει την αποζημίωση πελατείας για τους εμπορικούς αντιπροσώπους, και σε άλλα διαμεσολαβητικά του εμπορίου πρόσωπα. Το άρθρο, σε αντίθεση με παλαιότερες επί του θέματος συγγραφές, ορθότατα εκκινεί από την έρευνα της πρώτης απαραίτητης και βασικής προϋπόθεσης αναλογικής εφαρμογής διατάξεως νόμου, ήτοι της ύπαρξης ακούσιου (γνήσιου) νομοθετικού κενού.

Το θέμα έχει ταλαιπωρήσει τα μέγιστα και επί πολύ τόσο την θεωρία (από την οποία και προήλθε), όσο και τη νομολογία, μέχρι να επιλυθεί από την Ολομέλεια του Α.Π. στην οποία έχει ήδη παραπεμφθεί. Επειδή όμως το θέμα έχει μεγάλη πρακτική αξία, κυρίως για την οικονομία αλλά όχι μόνο, και επειδή το εμπορικό δίκαιο αφορά τις επιχειρήσεις και τα οικονομικά τους θα μου επιτρέψετε καταχρώμενος του χώρου σας να επισημάνω τα εξής διευκρινιστικά:

1. Στο άρθρο φαίνεται να ταυτίζεται η αναλογική με την ανάλογο εφαρμογή. Στη δεύτερη υπάρχει θετό δίκαιο, η διάταξη του οποίου, αντί να περιγράφει τη ρύθμιση στην οποία προβαίνει, παραπέμπει σε υπάρχουσα νομοθετική ρύθμιση παραπλήσιου, συνήθως, θεσμού, η οποία όμως πρέπει να υποστεί κατάλληλες προσαρμογές[1]. Αντιθέτως στην περίπτωση της αναλογικής εφαρμογής είναι δεδομένο ότι ελλείπει κανονιστική ρύθμιση, όχι όμως επειδή ο νομοθέτης παρέλειψε αλλά επειδή, αν και τελούσε εν γνώσει του κενού, απέφυγε ή -πολύ περισσότερο- επέλεξε να μη προβεί σ’ αυτήν. Την ανάλογο εφαρμογή την επιβάλει ο νόμος που την προβλέπει. Την αναλογική εφαρμογή την αποφασίζει ο δικαστής ερμηνευτικώς. Περίπτωση ανάλογης εφαρμογής αποτελεί το άρθρο 14 § 4 του Ν. 3557/2007. Ο νόμος καθιέρωσε την υπό προϋποθέσεις αποζημίωσης πελατείας για τους διανομείς και καθιέρωσε ως εφαρμοστέες τις περί εμπορικών αντιπροσώπων διατάξεις, όχι αυτούσιες και ως έχουν αλλά αναλόγως προσαρμοζόμενες. Μάλιστα η ΑΠ1121/2010 επιτυχώς αντλεί επιχειρήματα από την ως άνω νομοθετική ρύθμιση και την αιτιολογική της έκθεση για να στηρίξει την κρίση περί ανυπαρξίας γνησίου (ακούσιου) κενού.

2. Η προσπάθεια ερμηνευτικού επαναπροσδιορισμού της έννοιας του γνησίου κενού χρειάζεται προσοχή, τόσο μεγάλη όσο η σημασία του θέματος της διακρίσεως των εξουσιών. Το εκούσιο κενό χαρακτηρίζεται από τον περιοριστικό χαρακτήρα της ρύθμισης σε ορισμένες καταστάσεις και όχι από τον ρητό αποκλεισμό καταστάσεων, πολύ περισσότερο όταν δεν πρόκειται για διαδικαστικές λεπτομέρειες αλλά για την επιβολή σημαντικών οικονομικών βαρών και γενικώς περιορισμό της ελεύθερης βουλήσεως των συμβαλλομένων, η οποία πρυτανεύει και κυριαρχεί στις εμπορικές συναλλαγές. Άλλωστε αν ο νομοθέτης ρητώς απαγόρευε την αναλογική εφαρμογή, δεν θα εγεννάτο θέμα κενού. Ο νομοθέτης, όταν γνωρίζει την ύπαρξη θεσμών και επιλέγει να θεσμοθετήσει ρύθμιση μόνο για μια κατηγορία απ’ αυτούς, κατά τεκμήριο καταλείπει εκουσίως κενά. Το αντίθετο θα πρέπει να τεκμηριώνεται επαρκώς. Άλλωστε στην περίπτωση του Π.Δ. 219/91 η πρόθεση του νομοθέτη να περιορίσει τη ρύθμιση μόνο στους εμπορικούς αντιπροσώπους καταφαίνεται και από τον τύπο της νομοθετικής επέμβασης που επέλεξε. Αν δεν επρόκειτο για εισαγωγή ευρωπαϊκής νομοθεσίας (Οδηγίας) δεν θα υπήρχε αρμοδιότητα της διοίκησης να νομοθετήσει, και επομένως θα έπρεπε να υπάρξει τυπικός νόμος, όπως ο Ν. 3557/2007, και όχι Προεδρικό Διάταγμα. Επέλεξε όμως ο νομοθέτης να περιοριστεί στο Π.Δ. και στην εισαγωγή της Οδηγίας, η οποία -και κατά τη νομολογία του ΔΕΚ- αφορά αποκλειστικά τους εμπορικούς αντιπροσώπους και όχι άλλα οποιαδήποτε ενδιάμεσα του εμπορίου πρόσωπα[2]. Και η ΑΠ 539/2012[3] , που παρεμπιπτόντως δεν αναφέρει ο συγγραφέας, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στις «συμβάσεις πρακτορείας ……. δεν υπάρχει οποιοδήποτε περιθώριο για ευθεία ή αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ219/1991, αφού δεν υφίσταται κενό και μάλιστα ακούσιο που να δικαιολογεί την κατ’ αναλογίαν συμπλήρωσή του.»

3. Η ανάδειξη της ανάγκης ρυθμίσεως μιας καταστάσεως, ως λόγος επεκτάσεως υπάρχουσας νομοθετικής προβλέψεως σ’ αυτήν, αποτελεί άποψη de lege ferenda αν δεν έχει προηγηθεί τεκμηρίωση υπάρξεως γνησίου (εκούσιου) κενού. Αποτελεί δε επέμβαση, της δικαστικής εξουσίας στην νομοθετική παρά τις σαφείς συνταγματικές διακρίσεις. Δεν είναι επομένως ορθό να προσδιορίζομε το κενό με βάση την, κατά την κρίση του δικαστή ή του επιστήμονα, ανάγκη ρυθμίσεως.

4. Δε νοείται ad hoc αναλογική εφαρμογή κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά. Εάν κριθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις, ώστε διατάξεις αφορώσες μια έννομη σχέση να εφαρμοστούν σε μία άλλη μη ρυθμιζόμενη σχέση, η εφαρμογή αυτή δεν μπορεί παρά να είναι γενική και όχι κατά περίπτωση. Δεν πρέπει δε να γίνεται σύγχυση με την περίπτωση κατά την οποία, παρά την ονομασία την οποία της προσέδωσαν τα μέρη, τα χαρακτηριστικά μιας σχέσεως την κατατάσσουν σε άλλη κατηγορία εννόμων σχέσεων².

5. Και τέλος να μη μας διαφεύγουν όσα προσφυέστατα αναφέρει στην αιτιολογία της η υπ’ αριθμ. 1121/2010 απόφαση του ΑΠ, η πιο πρόσφατη επί του θέματος· ότι δηλ. «….αν ήθελε γίνει δεκτή η άποψη ότι η σύμβαση ταχυδρομικής πρακτορείας ακουσίως δεν ρυθμίζεται και συνεπώς ανακύπτει νομοθετικό κενό που έχει ανάγκη μιας κατ’ αναλογία συμπληρώσεως, τότε την ίδια αντιμετώπιση θα πρέπει να έχει και κάθε νέο συμβατικό μόρφωμα που θα προέκυπτε από την εξέλιξη των συναλλαγών.» «Μια τέτοια προσέγγιση … είναι ξένη προς την δυναμική των εμπορικών σχέσεων και την ελευθερία των συμβάσεων, αλλά και προς τη βούληση του εθνικού νομοθέτη. Η εκδοχή, ότι -αφού δεν ανιχνεύεται στην οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη μέλη να θεσπίσουν παρόμοιους προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαμεσολαβούντα στο εμπόριο πρόσωπα- τότε ούτε από το εθνικό νομοθέτημα (ΠΔ 219/1991) μπορεί να συναχθεί αντιστοίχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη για μη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. οδηγίας.»

Ας καταλάβομε τελικά ότι η νοοτροπία του υπερπροστατευτισμού είναι η μεγαλύτερη αγκύλωση της οικονομίας μας. Ακόμα ότι η προσπάθεια να ξεφύγομε από το γράμμα μιας διατάξεως, η ευκολία της περιπλάνησης σε απόψεις και θεωρίες χωρίς αυστηρή πειθαρχία και δέσμευση από βασικούς ερμηνευτικούς κανόνες, μόνο ανασφάλεια δικαίου δημιουργεί και καταστρέφει οποιαδήποτε αναπτυξιακή προοπτική της οικονομίας.

Αθήνα 22.01.2013

K:\4.SXOLIASMOI\ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΙΑΝΟΜΗΣ\ΚΑΤΣΑΣ_Θ_ΔΕΕ_ΝΟΕΜ2012.doc/21/12/2012