Μερικές κριτικές  παρατηρήσεις στο ΣχΝ για τους οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης (μεταφορά της Οδηγίας 2014/26/ΕΕ) στο ελληνικό δίκαιο – μεταξύ προσαρμογής προς την Οδηγία κρατικού market design[1]

Μιχ. - Θεοδ. Δ. Μαρίνος,

Καθηγητής Νομικής Σχολής  ΔΠΘ - δικηγόρος

Α. Γενική θεώρηση

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η Οδηγία 2014/26/ΕΕ είναι ένα περίπλοκο και δύσκολο από ερμηνευτική άποψη κείμενο με εξαιρετική σημασία στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, παρά τους συμβιβασμούς που συνοδεύουν κάθε Οδηγία. Η σημασία της είναι κομβική,  ιδιαίτερα σε μια εποχή που οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης αφενός αντιμετωπίζουν μεγάλες προκλήσεις μέσω της ψηφιοποίησης και  της διαδικτυακής μετάδοσης, η οποία απαιτεί την διεθνοποίηση της λειτουργίας τους. Αφετέρου  έχει αυξηθεί η από παλαιότερα εκφρασθείσα δημόσια κριτική εναντίον τους για «αδιαφάνεια» και ελλιπή κρατική εποπτεία. Η δράση τους έχει αποτελέσει αντικείμενο περισσότερων πρόσφατων αποφάσεων της ενωσιακής νομολογίας (ενδεικτικά βλ. ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 OSA, ΓΔΕE  αποφ. από 12.4.2013, υποθ. Τ-442/08, CISAC/Ευρ. Επιτροπή, ΔικΕΕ αποφ. από 27.6.2013, υποθ. C-457/11 έως C-460/11 VG Wort, ΔικΕΕ αποφ. από 9.2.2012, υποθ. C-277/10 Luksan) και της Ευρ. Επιτροπής ήδη από την δεκαετία του 1970. Κρίσιμες νομικές βάσεις ελέγχου ήταν και εξακολουθούν να είναι οι ενωσιακοί κανόνες ανταγωνισμού, ιδίως το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, η γενικότερη απαγόρευση διακρίσεων λόγω ιθαγένειας (άρθρο 18 ΣΛΕΕ) και οι πρωτίστως κανόνες για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 56 ΣΛΕΕ). Ειδικά  οι υπηρεσίες που παρέχει κάθε  ΟΣΔ εμπίπτουν κατά γενική άποψη στις υπηρεσίες του άρθρου 56 ΣΛΕΕ (πάγια νομολογία ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA σκέψη 59 με άλλες παραπομπές). Οι οργανισμού συλλογικοί διαχείρισης κατά γενική άποψη είναι πάροχοι υπηρεσιών προς τους δικαιούχους, τους χρήστες και άλλους οργανισμούς διαχείρισης, συνήθως αλλοδαπούς αλλά και μερικές φορές ημεδαπούς (λ.χ ανάθεση είσπραξης σε έναν άλλο οργανισμό - εντολοδόχο).

ΙΙ. Στόχοι Οδηγίας

Ένας   πρώτος βασικός  στόχος της Οδηγίας είναι η  «ορθή λειτουργία της  διαχείρισης των δικαιωμάτων  πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων και η διαφάνεια στην λειτουργία των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης (στη συνέχεια ΟΣΔ) (effective corporate governance) (αναλυτικά Σταυρίδου, ΔιΜΜΕ 2015,  176, Μαυροσκότη, ΔιΜΜΕ 2013, 507, για το Σχέδιο της Οδηγίας  βλ. τις μελέτες των  Λιάσκου,  Γιαννοπούλου, Σαραφιανού  σε. ALAI, 20 χρόνια εφαρμογής του ν. 2121/1993, 2014,  245, 257, 269),  όπως και η διαμόρφωση της σχετικής κρατικής εποπτείας (σκέψεις 8, 9, άρθρο 1 εδ. α Οδηγίας). Η τελευταία εξακολουθεί να υπάγεται με την επιφύλαξη της Οδηγίας στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, τα οποία έχουν διαφορετικά καθεστώτα που απηχούν και εν μέρει διαφορετική αντίληψη του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Σε μερικές χώρες η λειτουργία των ΟΣΔ ρυθμίζονται σε ειδικό νόμο (Aυστρία, Γερμανία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Πορτογαλία, Ολλανδία). Στις  υπόλοιπες χώρες της ΕΕ η ρύθμιση τους χωρεί στο πλαίσιο του νόμου για την πνευματική ιδιοκτησία. Τον δρόμο αυτό  ατυχώς δεν επέλεξε ο έλληνας νομοθέτης, επιλογή που  μακροπρόθεσμα θα οδηγήσει στην από πρακτική άποψη απαξίωση του ν. 2121/1993. Αλλού, τέλος,  οι ΟΣΔ είναι de jure μονοπωλιακές επιχειρήσεις και σε άλλες χώρες  de facto.

Οι προϋποθέσεις για την χορήγηση πολυεδαφικών αδειών επί μουσικών έργων στην «επιγραμμική τους χρήση» αποτελεί έναν δεύτερο στόχο (άρθρο 1 εδ. β, άρθρα 29 επ. σκέψη 7).

Η Οδηγία επιβεβαιώνει   έναν περαιτέρω στόχο, έστω και αν δεν το αναφέρει ρητώς,  το άνοιγμα στον ενδοενωσιακό  ανταγωνισμό με την έννοια της ελευθερίας επιλογής του δικαιούχου (άρθρο 5 = άρθρο 12 παραγρ. 1 ΣχΝ και σκέψη 19 Οδηγίας). Στην όγδοη αιτιολογική σκέψη  της εμφανίζεται και ως «πρόσβαση στη διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων» (σκέψη  8). Η ελευθερία επιλογής  επεκτείνεται στον αντισυμβαλλόμενο ΟΣΔ κάθε χώρας της ΕΕ (άρθρο 5 παραγρ. 2 εδ α) «ανεξάρτητα από το κράτος μέλος ιθαγένειας, κατοικίας ή εγκατάστασης είτε του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης είτε του δικαιούχου». Η ελευθερία αυτή αφορά αφορά και στο είδος, αριθμό και κατηγορία των καταπιστευτικά διαχειριζόμενων δικαιωμάτων (άρθρο 5 παραγρ. 2 εδ α Οδηγίας).  Ενισχύεται με μια δυνατότητα καταγγελίας για τις επικράτειες της επιλογής του δικαιούχου (άρθρο 5 παραγρ. 4 Οδηγίας) που υποσκάπτει τις μακρόχρονες δεσμεύσεις και αντανακλά σκέψεις και στόχους του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού,  έτι δε περαιτέρω με την δυνατότητα των δικαιούχων να προβαίνουν στην μη εμπορική χρήση των έργων τους (άρθρο 5 παραγρ. 3).  Πρόκειται για διατάξεις, οι οποίες παρά το συμβατικό ένδυμά τους, υλοποιούν πολιτικές ανταγωνισμού, καταλύοντας αποκλειστικές εδαφικές περιοχές και  δεσμεύσεις.

Από την άποψη των ΟΣΔ καθίσταται δυσχερέστερη η διατήρηση ενός περιεκτικού ρεπερτορίου, διότι διευρύνεται  η δυνατότητα του δικαιούχου να προβεί σε επιλεκτική ανάθεση (cherry picking). H δυνατότητα αυτή έμμεσα φαίνεται να  υποσκάπτει τα σχετικά εθνικά «τεκμήρια εκπροσώπησης» στις δίκες με τους χρήστες, η θέσπιση των οποίων είναι στην εξουσία των κρατών μελών, όπως διαπιστώνει και η Οδηγία (σκέψη 12). Με τον τρόπο αυτό ανοίγει τον ανταγωνισμό σε επίπεδο της ΕΕ μεταξύ των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης  τόσο στο επίπεδο των δικαιούχων όσο και του ρεπερτορίου, χωρίς όμως να δημιουργεί ένα πλήρες και συνεκτικό νομικό πλαίσιο για τον ανταγωνισμό. Και αυτό είναι μείζον ερμηνευτικό πρόβλημα που έχει να αντιμετωπίσει κάθε εθνικός νομοθέτης κατά την διαδικασία της μεταφοράς της Οδηγίας στο εθνικό δίκαιο.

ΙΙ. Αρχή της αναλογικότητας

Η Οδηγία δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να επιβάλλουν αυστηρότερους κανόνες εποπτείας στους ΟΣΔ. Η διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών δεν είναι όμως ούτε ανέλεγκτη ούτε απεριόριστη. Υπόκειται σε δύο όρια. Κάθε «υπερχειλής» πέραν της Οδηγίας νομική ρύθμιση πρέπει να είναι –αυτονόητα- σύμφωνη με  το ενωσιακό δίκαιο (σκέψη 9).

Εξάλλου η Οδηγία απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν υποχρεώσεις στους ΟΣΔ «οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους» (άρθρο 4 Οδηγίας). Είναι εμφανές ότι το άρθρο 4 αποδίδει την αρχή της αναλογικότητας, η οποία διατρέχει την Οδηγία (βλ. ενδεικτικά λχ. σκέψεις 50, 55 και άρθρο 4 γενικές αρχές, άρθρο 36 παραγρ. 3) και βεβαίως κάθε περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών/εγκατάστασης. Τούτη προσδιορίζει μεταξύ άλλων τόσο την έκταση όσο και την ένταση της κρατικής εποπτείας των ΟΣΔ.

 Έμμεσα απαγορεύει  η εναρμόνιση προς την Οδηγία να γίνει όργανο  άσκησης οικονομικής πολιτικής του κράτους στον τομέα της συλλογικής διαχείρισης και όργανο ενός σχεδιασμού της αγοράς (market design).

Β. Οπτικές γωνίες κριτικής στο ΣχΝ

Το ΣχΝ δεν περιορίζεται στην προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στην Οδηγία και στην πλήρωση κενών ή ασαφών μόνον ρυθμίσεων. Εμπεριέχει πολλές  κρίσιμες διατάξεις πέραν και εκείθεν της Οδηγίας εκτός εναρμονιστικής εμβέλειάς της.

Η νομική ανάλυση και κριτική που διατυπώνεται στην παρέμβαση μου αυτή αφορά σχεδόν αποκλειστικά διατάξεις του ΣχΝ εκτός Οδηγίας.

Μπορεί κανείς και πρέπει  να αναλύσει και κρίνει το ΣχΝ υπό τις ακόλουθες νομικές  οπτικές γωνίες:

- από άποψη συμφωνίας προς την Οδηγία 2014/26/ΕΕ.

- από άποψη συμφωνίας προς τις βασικές ενωσιακές ελευθερίες, ιδίως      ελευθερία εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών. Τόσο υπό την        προηγούμενη οπτική γωνία όσο και υπό αυτήν η αρχή της αναλογικότητας          και της ελάχιστης, απολύτως αναγκαίας κρατικής παρέμβασης και           επέμβασης, που καθιερώνει το άρθρο 4 Οδηγίας έχει κομβική σημασία.           Ελέγχει την περιορισμένη διακριτική ευχέρεια του έλληνα νομοθέτη.

- από άποψη δικαίου του ανταγωνισμού (κρατικών περιορισμών) του ανταγωνισμού. Υπενθυμίζεται ότι η λειτουργία κάθε αποτελεσματικού συστήματος συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων   πνευματικής ιδιοκτησίας  και συγγενικών δικαιωμάτων απαιτεί κατά το μάλλον ή ήττον δεσπόζουσα θέση. Συνεπώς δίπλα και πέραν της εποπτείας  υπάρχει και το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ιδίως άρθρο 102 ΣΛΕΕ).

- από την άποψη συνταγματικού δικαίου και προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων, ιδίως της ιδιοκτησίας και της αυτοδιοίκησης/αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου. Υπενθυμίζεται ότι στην σκέψη 54 αναφέρεται ότι η παρούσα Οδηγία «σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και συνάδει με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ»

- από την άποψη  επίδρασης σε άλλους κλάδους (δίκαιο νομικών προσώπων, εταιρικό δίκαιο, δίκαιο αφερεγγυότητας). Επισημαίνεται ότι χαρακτηριστικό της ποιότητας ενός νομικού κειμένου είναι η αβίαστη ένταξη του σε συστηματικές αρχές και ο σεβασμός του προς άλλους κλάδους.

Στην παρέμβαση μου περιορίζομαι σε μερικά μόνον  σημεία ενδεικτικά που εμπίπτουν σε μια από τις παραπάνω πέντε οπτικές γωνίες, χωρίς η οριοθέτηση μεταξύ τους  να είναι πάντοτε σαφής, αφού συχνά συμπλέκονται και αλληλοεπηρεάζονται.

Γ. Ειδικές παρατηρήσεις

Ι. Ο ορισμός του ΟΣΔ

Δεν ταυτίζεται ο ορισμός της Οδηγίας και το ΣχΝ ως προς την έννοια του ΟΣΔ, ορισμός, ο οποίος παρεμπιπτόντως έχει πολλά σκοτεινά σημεία και ασάφειες στο ίδιο το ενωσιακό κείμενο. Υπάρχει ωστόσο μια ουσιαστική διαφορά. Η έννοια του ΟΣΔ και της ΑΟΔ περιορίζεται από  το ότι πρέπει να έχουν κύριο ή αποκλειστικό σκοπό την διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής  ιδιοκτησίας/συγγενικών δικαιωμάτων. Αντίθετα στο ΣχΝ συναντά κανείς την διατύπωση «ανεξάρτητα αν αποτελεί τον αποκλειστικό ή τον κύριο σκοπό του». Αν αυτό σημαίνει ότι και δευτερεύον σκοπός, παρεπόμενος μπορεί να είναι η διαχείριση, τότε υπάρχει πρόβλημα απόκλισης από την Οδηγία. Και τούτο διότι ο ορισμός της Οδηγίας είναι διάταξη πλήρους εναρμόνισης. Αλλιώς αν κάθε κράτος μέλος μπορεί κατά βούληση να προσδιορίζει την έννοια του ΟΣΔ κλπ., τότε υπονομεύεται πλήρως η εναρμόνιση. Το αυτό ισχύει για την κατηγορία του οργανισμού συλλογικής προστασίας, κατάλοιπο από το ν. 2121/1993.

H διεύρυνση αυτή του ορισμού διευρύνει σημαντικά και τις αρμοδιότητες του ΟΠΙ/ΥΠΠΟ.  Αν μάλιστα λάβει κανείς υπ’ όψιν του ότι οι υποχρεώσεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στους εντολοδόχους των ΟΣΔ στους οποίους έχουν ανατεθεί εν όλων ή εν μέρει καθήκοντα «που σχετίζονται με την συλλογική διαχείριση»- διάταξη εκτός Οδηγίας0 γίνεται έτι ευρύτερο. Το ευρύτατο παρά την Οδηγία κανονιστικό πεδίο εφαρμογής μαζί με την υπερτροφική ανάπτυξη των αρμοδιοτήτων του ΟΠΙ,  τελεί σε προφανή αντίθεση προς τον περιορισμό του πεδίου εφαρμογής του, που επέρχεται με το άρθρο 56 ΣχΝ (βλ. κατωτέρω).

ΙΙ. Η προστασία από τον ανταγωνισμό αντί της προστασίας του ανταγωνισμού –κρατικοί περιορισμοί του ανταγωνισμού

1. Εισαγωγικά

Μένω σε ένα σημείο,  την αρχή της ουδετερότητας της Οδηγίας, «όσον αφορά στα προϋφιστάμενα καθεστώτα της εκ των προτέρων αδειοδότησης και στα καθεστώτα εποπτείας των κρατών μελών..» (σκέψη 50). Την ουδετερότητα αυτή, η οποία απορρέει και από το άρθρο 4 της Οδηγίας, φαίνεται να λησμονεί το ΣχΝ. Τούτο επεμβαίνει στην δομή της αγοράς ουσιαστικά, κατά παράβαση της αρχής της ουδετερότητας τόσο στην αδειοδότηση/ανάκληση/λύση και εκκαθάριση όσο και στην εποπτεία των ΟΣΔ, ενώ αποκλείει από την αγορά με το άρθρο 56 τις ανεξάρτητες οικονομικές οντότητες (στη συνέχεια ΑΟΔ). Η δυνατότητα επιτροπείας που προβλέπει (βλ. κατωτέρω) και της εντεύθεν εκκαθάρισης ή αναγκαστικής «συγκέντρωσης» επιχειρήσεων» για την εξυγίανση τους, οδηγεί σε ένα κρατικό «market design», το οποίο τόσο ως σύλληψη όσο και ως εφαρμογή αντιβαίνει σε βασικές συνταγματικές αρχές και στο ενωσιακό οικονομικό σύνταγμα, ενώ εκφεύγει πλήρως των προστατευτικών  κανόνων του δικαίου της αφερεγγυότητας.  

Φαίνεται να έχει ως πρότυπο ρυθμιστικές αρχές, όπως η ΡΑΕ, χωρίς όμως ο ΟΠΙ να είναι ρυθμιστική ανεξάρτητα διοικητική αρχή, αλλά έχει βάσει του ΣχΝ συγκρίσιμες και ακόμα μεγαλύτερες εξουσίες από ότι οι αντίστοιχες εποπτικές αρχές σε πραγματικά κρίσιμους τομείς, όπως η ενέργεια και οι τηλεπικοινωνίες, χωρίς όμως καμμία αντίστοιχη θεσμική κατοχύρωση (τριπλή ανεξαρτησία ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, βλ. αναλυτικά Μαρίνο, ΕΕμπΔ 2011, 527 επ). Με άλλη διατύπωση ο ΟΠΙ έχει την διακριτική ευχέρεια των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, χωρίς να είναι ανεξάρτητος αλλά εξαρτημένος από τον έλεγχο και την εποπτεία του ΥΠΠΟ.

2. Το άρθρο 38

Ένα ενδεικτικό πρόβλημα είναι η είσοδος από την πίσω πόρτα της αποκλειστικότητας (διατάξεις 38 παραγρ. 1 ΣχΝ). Στο πρώτο εδάφιο δίδεται μια αποκλειστική πολυεδαφική άδεια για «επιγραμμικά δικαιώματα» με συμφωνία εκπροσώπησης επί του δικού του ρεπερτορίου. Στο τρίτο εδάφιο εισέρχεται η αποκλειστικότητα για την ελληνική επικράτεια όχι μόνον για το   ρεπερτόριο του ΟΣΔ αλλά και για κάθε άλλο ρεπερτόριο, για το οποίο ενδέχεται να έχει εξουσιοδοτηθεί να εκπροσωπεί στην ελληνική επικράτεια (ρήτρα εδαφικότητας/αποκλειστικότητας). Πρόκειται για δύσκολα κατανοητή διάταξη και προβληματική, η οποία  φαίνεται να αντιβαίνει στο άρθρο 29 Οδηγίας 2014/26/ΕΕ και αντιστρατεύεται έναν βασικό σκοπό της , ήτοι το άνοιγμα στον ανταγωνισμό.

3. Το άρθρο 18 παραγρ. 3 ΣχΝ

Το άρθρο 18 παραγρ. 3 ΣχΝ επιβάλλει προσδιορισμό των δικαιολογημένων (από ποιόν με ποια κριτήρια) και τεκμηριωμένων δαπανών με πλαφόν 20%. Αντιβαίνει σε κάθε σύστημα προστασίας του ανταγωνισμού και λειτουργεί ως κρατικός περιορισμός του ανταγωνισμού. Είναι μια αγορανομική διάταξη, από άλλες εποχές, που δείχνει την παράνομη επέμβαση του νομοθέτη στην αρχή της αυτονομίας των νομικών προσώπων αλλά και την σαφή προσπάθεια του να επιβάλει έναν σχεδιασμό της αγοράς. Κείται εκτός γράμματος και πνεύματος της Οδηγίας. Υπενθυμίζεται και στην περίπτωση αυτή η απόφαση του ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA.  Η απαγόρευση της καταχρηστικής τιμολόγησης λόγω καταχρηστικών τιμών, στις οποίες ενσωματώνονται και «υπερβολικά διαχειριστικά έξοδα»  ανήκει στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (πρβλ. ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA σκέψη 83  επ).

4. Άλλες ρυθμίσεις – διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ και ΑΟΔ

Παρατηρείται μια αδικαιολόγητη διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ και ΑΟΔ σε πολλές περιπτώσεις πάλι με κρατικούς περιορισμούς του ανταγωνισμού. Πουθενά από την Οδηγία δεν τεκμαίρεται αφενός η διακριτική μεταχείριση μεταξύ οργανισμού Συλλ. Διαχείρισης και ΑΟΔ. Μάλιστα στην αιτιολογική σκέψη 15 αναφέρεται ότι «οι δικαιούχοι θα πρέπει να μπορούν να αναθέτουν τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους σε ανεξάρτητες οντότητες διαχείρισης». Ωστόσο στον βαθμό που αυτές ασκούν τις ίδιες δραστηριότητες πρέπει να υπέχουν ένα ελάχιστο υποχρεώσεων. Μπορεί να προσθέσει κανείς ότι θα πρέπει να έχουν και ένα πλέγμα ελάχιστων δικαιωμάτων. Υπό το πρίσμα αυτό το άρθρο 32 παραγρ.2 εδ με την οποία αφαιρείται από τους ΑΟΔ τα τεκμήρια του άρθρου 7 ΣχΝ.

 Το ίδιο ισχύει κατά μείζονα λόγο και για το άρθρο 56 ΣχΝ («Νομικά πρόσωπα που ασκούν συλλογική διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ή/και συγγενικών δικαιωμάτων και έχουν δεσπόζουσα θέση στην ελληνική αγορά λειτουργούν μόνον ως οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης συμμορφούμενα στον παρόντα νόμο και στο ν. 2121/1993 και υποχρεούνται να πληρούν τις προϋποθέσεις του ορισμού των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης, όπως αυτές προβλέπονται στην περίπτωση α του άρθρου 3 του παρόντος»).

Πρόκειται για μια διάταξη που πιστεύω δημιουργεί σοβαρά συνταγματικά προβλήματα και, όπως το άρθρο 53 ΣχΝ (κατωτέρω), αποτυπώνει τα βασικά σημεία κριτικής κατά του ΣχΝ, όπως αναφέρθηκαν προηγουμένως. Εν πρώτοις είναι γεγονός ότι προκειμένου να «δουλέψει» κάθε σύστημα συλλογικής διαχείρισης απαιτείται δεσπόζουσα θέση του ΟΣΔ. Εν προκειμένω συντρέχει μια αμφίβολη συνταγματικής ορθότητας διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ με δεσπόζουσα θέση και ΑΟΔ επίσης με δεσπόζουσα θέση στην αγορά, μη δυνάμενη να δικαιολογηθεί με αντικειμενικά κριτήρια. Η διάταξη αυτή κατ’ αποτέλεσμα αποκλείει από την αδειοδότηση έναν ΑΟΔ με ήδη δεσπόζουσα θέση και συνεπώς μειώνει τον αριθμό των συμμετεχόντων στην αγορά. Επειδή δε κατά κανόνα κάθε οργανισμός συλλογικής διαχείρισης έχει δεσπόζουσα θέση, απαραίτητη προϋπόθεση για να λειτουργήσει κάθε σύστημα συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων, εκ των πραγμάτων αποκλείει δυνητικά κάθε ΑΟΔ στην ελληνική επικράτεια. Εν προκειμένω υπάρχει και παράβαση του άρθρου 4 Οδηγίας 2014/26/ΕΕ το οποίο απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν υποχρεώσεις στους ΟΣΔ «οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους».  Μια τέτοια απαγόρευση είναι προφανώς δυσανάλογη.

Η διάταξη αντιβαίνει  ευθέως και σαφώς  αφενός  στην Οδηγία και αφετέρου το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο στην ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Δημιουργεί εμπόδια εισόδου σε ξένες αντίστοιχες εταιρίες αφού τους υποχρεώνει να αλλάξουν την δομή τους. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ τέτοιοι περιορισμοί «εισόδου» είναι δυνατόν να δικαιολογηθούν από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, υπό την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας (ενδεικτικά ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 ΟSA). Εν προκειμένω δεν υπάρχει τέτοιος σκοπός, ιδιαίτερα αν η Οδηγία αναγνωρίζει την λειτουργία τους. Περαιτέρω η αρχή της αναλογικότητας θα οδηγούσε όχι στην απαγόρευση αλλά στην επιβολή διατάξεων ελέγχου. Πρόκειται λοιπόν για διάταξη που έχει διττό στόχο,  αφενός  να περιορίσει τον έξωθεν ανταγωνισμό  και να τον εξαλείψει στην Ελλάδα αφετέρου δε να οδηγήσει σε έναν επιθυμητό από το κράτος σχεδιασμό της αγοράς. Τέλος,  διερωτάται κανείς πώς συμβιβάζεται αυτό με την ελευθερία επιλογής του δικαιούχου που καθιερώνει η ίδια η Οδηγία αλλά και με το ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν απαγορεύει αυτήν καθαυτή την δεσπόζουσα θέση, αλλά μόνον την κατάχρησή της (έτσι ρητά ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 OSA σκέψη 83). Η αλλαγή που επιβάλλει το ΣχΝ λειτουργεί de facto ως δραστικότατη -εκτός της αρχής της αναλογικότητας- κύρωση της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει μια ΑΟΔ με την απαγόρευση της νόμιμης επιχειρηματικής λειτουργίας του έχοντος την θέση αυτή νομικού προσώπου.

Ανάλογες  νομικές ενστάσεις, ιδίως υπό το πρίσμα των βασικών ελευθεριών,   αλλά και την ιδία την Οδηγία αντιμετωπίζει και το άρθρο 32 παραγρ. 1 εδ. β ΣχΝ. Με την διάταξη αυτή καθίσταται  κενό γράμμα η ελευθερία επιλογής του δικαιούχου.

ΙV. Επιδράσεις στο δίκαιο των νομικών προσώπων

1. Άρθρο 10 ΣχΝ

Αν δεν κάνω λάθος,  η Οδηγία επιβάλει εποπτικό συμβούλιο, μόνον εφόσον αυτό αναγνωρίζεται ήδη στην κάθε εθνική έννομη τάξη. Ο λόγος είναι ότι δεν θέλει να επιδράσει στις υπάρχουσες εταιρικές και σωματειακές μορφές, πράγμα που  ακριβώς πράττει το ΣχΝ, όταν εισάγει εποπτικό συμβούλιο και σε μορφές λειτουργίας, όπου ο νόμος δεν τις προβλέπει λχ, στην αστική εταιρία ή στην επε/αε. Η επιλογή αυτή παραβλέπει ότι η Οδηγία θέλει να ενισχύσει την εσωτερική δημοκρατία των ΟΣΔ και όχι να επιβάλει την δημιουργία νέων οργάνων που αναπόφευκτά οδηγεί σε ανασχετικές και γραφειοκρατικές  συγκρούσεις και αμφισβητήσιμες οριοθετήσεις συμφερόντων.

V. Ο νομικός πατερναλισμός – επίδραση στην αρχή της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου (συνταγματικά κατοχυρωμένη)

Διερωτάται κανείς, γιατί να παρίσταται στην γενική συνέλευση των μελών εκπρόσωπος του ΟΠΙ (άρθρο 9 παραγρ. 10), η μη κλήση του οποίου δημιουργεί μάλιστα ιδιαίτερο λόγο ακυρότητας της ΓΣ. Η Οδηγία ούτε το προβλέπει αλλά αντίθετα έμμεσα το απαγορεύει με βάση την γενική αρχή του άρθρου 4 Οδηγίας. Μέχρι τώρα  γνώριζε κανείς ότι ακυρότητα οφείλεται σε παράβασης νόμου ή του καταστατικού και όχι λόγω διαδικαστικών διατάξεων. Πέραν αυτού ούτε στο δίκαιο της ενέργειας ή των τηλεπικοινωνιών, ρυθμιζόμενες αγορές δεν υπάρχει τέτοια διάταξη ούτε σε στις συστηματικές τράπεζες, ήτοι σε έντονα ρυθμιζόμενες αγορές. Αυτό μαρτυρεί την ποδηγετική αντίληψη του νομοθέτη. Κατεξοχήν αυτή αποτυπώνεται και στην υποχρέωση, οι αποφάσεις του εποπτικού συμβουλίου να κοινοποιούνται στον ΟΠΙ (άρθρο 10 παραγρ. 9). Τούτο είναι ανήκουστο σε κάθε εταιρική μορφή. Η υποχρέωση εχεμύθειας και της αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου, προϋπόθεση της οποίας αποτελεί η ύπαρξη μυστικής σφαίρας εξαφανίζονται υπό το πρόσημο μιας «αποτελεσματικής εποπτείας». Με την γνώση της απόρρητης σφαίρας του νομικού προσώπου,   ο ΟΠΙ μπορεί έμμεσα να συντονίσει την συμπεριφορά των ΟΣΔ στην αγορά. Τέλος αντιβαίνει στην Οδηγία,  αφού η υποχρέωση αυτή υποσκάπτει την ιδιαίτερη σημασία της συνέλευσης των μελών του ΟΣΔ, στην οποία η Οδηγία σύμφωνα με την σύλληψη της αποδίδει αποφασιστική σημασία (ενδεικτικά άρθρο 8, αρ. 4 , αρ. 5).

Το άρθρο 33 παραγρ 2 ΣχΝ δίδει ελεγκτικές αρμοδιότητες στον ΟΠΙ για να διαπιστώσει την απαιτούμενη επαρκή ικανότητα. Αρα έλεγχος που ούτε μια ανεξάρτητη διοικητική αρχή έχει.  Πρόκειται προφανώς για έλεγχο σκοπιμότητας. Στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και το άρθρο 5 παραγρ. 6 ΣχΝ που ρυθμίζει την συγχώνευση των δύο ΟΣΔ, χωρίς ο νομοθέτης να ενδιαφερθεί αν τούτο είναι δυνατόν στους διάφορους εταιρικούς τύπους ή τύπους του νομικού προσώπου γενικότερα. Το όλο ζήτημα παρουσιάζεται ως ζήτημα αδείας εγκρίσεως, ενώ απουσιάζει οιαδήποτε μνεία  ή επιφύλαξη του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ν. 3959/2012).

VI. Άρθρα 51 και 53 ΣχΝ

Το ζήτημα της ανάκλησης (άρθρο 51) και του επιτρόπου (άρθρο 53) είναι εξαιρετικά ζητήματα που θίγουν την υπόσταση, λειτουργία και επιβίωση των ΟΣΔ. Πρόκειται για δύο πράγματι τραγικές διατάξεις, που παραβιάζουν βασικά ατομικά δικαιώματα. Αγνοούν την βούληση των μελών του Οργανισμού και την βούληση των δικαιούχων. Θα είχαν ίσως λογική,  αν εταίρος,  μέτοχος στο ΟΣΔ  και μάλιστα 100%  ήταν το δημόσιο όχι όμως ΟΣΔ,  νομικά πρόσωπα  που διαχειρίζονται καταπιστευτικά ιδιωτικά δικαιώματα (principal-agent relationship). Όμως αποδίδουν μια τέτοια οπτική θεώρηση. Ειδικότερα:

1. Άρθρο 51 ΣχΝ ανάκληση άδειας λειτουργίας

Παραγρ. 1 «Η προσωρινή ανάκληση της άδειας λειτουργίας ενός οργανισμού συλλ.  Διαχείρισης επιβάλλεται για χρονικό διάστημα έως έξι μηνών, κατά το οποίο αναστέλλεται η λειτουργία του οργανισμού εκτός από την ικανότητα παράστασής του σε εκκρεμείς δίκες». Επειδή η ανάκληση ως διοικητική πράξη ενεργεί ex nunc, όλες οι πράξεις πριν την προσωρινή ανάκληση διατηρούν την ισχύ τους. Το γεγονός όμως ότι λείπει χρονικός περιορισμός, λ.χ τρίμηνος μετά την πάροδο του οποίου η ανάκληση αναδίδει τις ενέργειές της, έχει ως αποτέλεσμα ότι τόσο χρήστες όσο και δικαιούχοι δεν μπορούν να καταγγείλουν τις συμβάσεις τους και να απευθυνθούν σε άλλον ΟΣΔ, προκειμένου να εξασφαλίσουν την διαρκή εκπροσώπηση και εκμετάλλευση των δικαιωμάτων τους. Απαιτείται συνεπώς μια μεταβατική σχετική ρύθμιση.

Παραγρ. 2 εδ΄. α : «Με την απόφαση οριστικής ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ενός ΟΣΔ, ο οργανισμός λύεται και τίθεται προς εκκαθάριση». Πρόκειται για μια διάταξη όπου καταλύεται η συνταγματικά προστατευόμενη αυτονομία του νομικού προσώπου. Η ανάκληση της άδειας λειτουργίας έχει ως πάγιο αποτέλεσμα την αδυναμία λειτουργίας. Δεν επιδρά στην υπόσταση του νομικού προσώπου. Επαφίεται στα μέλη του  να αποφασίσουν τι θα πράξουν.  Επιπλέον παραβιάζεται με το εδ β και γ η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου, όταν όχι το δικαστήριο με την διαδικασία του άρθρο 69 ΑΚ,  αλλά ο Υπουργός Πολιτισμού διορίζει τους εκκαθαριστές (παραγρ.2 εδ γ). Περαιτέρω δεν προβλέπεται έννομη προστασία ούτε διαδικασία προσβολής.

Παραγρ. 3  εδ α «Ο Υπουργός Πολιτισμού, μπορεί, εναλλακτικώς, να ορίσει με απόφασή του ότι η διαχείριση των δικαιωμάτων του οργανισμού του οποίου ανεκλήθη οριστικώς η άδεια, αναλαμβάνεται από υφιστάμενο ΟΣΔ (διάδοχος οργανισμός)». Η διάταξη κανονικά αν δεν θέλει κανείς να δημιουργηθούν διακρίσεις σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο, πρέπει να αναφέρει υφιστάμενο ημεδαπό ή αλλοδαπό ΟΣΔ. Εξ ετέρου δεν ρυθμίζεται η διαδικασία της «ανάληψης» από άλλον ΟΣΔ. Κανονικά θα πρέπει να γίνει με διεθνή δημόσιο ανοικτό διαγωνισμό με διαφανή και αντικειμενικά κριτήρια.

Η με απόφαση του Υπουργού υποκατάσταση των συμβαλλομένων, χωρίς την συναίνεση μάλιστα του αντισυμβαλλόμενου χρήστη, άλλου ΟΣΔ επί εκπροσώπησης ρεπερτορίου ή με συμφωνίες αμοιβαιότητες, οδηγεί σε μεταβίβαση παρά την βούληση του αντισυμβαλλόμενου, χωρίς καν να ενημερωθεί και χωρίς να έχει ως ελάχιστο αντίβαρο ένα δικαίωμα καταγγελίας εκ του νόμου. Επειδή κατά κανόνα όλες αυτές οι συμβάσεις είναι προσωποπαγείς, κανονικά μια τέτοια μεταβίβαση εκ του νόμου θα έπρεπε να οδηγεί στην λύση τους.

Εν μέρει μόνον προβλέπεται από το στοιχ. γ ως προς τις συμβάσεις ανάθεσης «εκτός αν μέλος του ανακληθέντος οργανισμού γνωστοποιήσει εγγράφως εντός 30 ημερών από την δημοσίευση της απόφασης ανάκλησης στον διάδοχο οργανισμό ότι δεν επιθυμεί να εκπροσωπηθεί από αυτόν». Η προθεσμία αυτή είναι εξαιρετικά σύντομη, ενώ δεν μπορεί να αναμένει από το μέλος να ενημερώνεται και να παρακολουθεί την δημοσίευση της ανακλητικής απόφασης. Ουσιαστικά εξασφαλίζει κατά αποτέλεσμα την αυτοδίκαιη μεταβίβαση των συμβατικών σχέσεων με de facto αποκλεισμό καταγγελίας.

Κατά το στοιχ. β «οι συμβάσεις των χρηστών με τον ΟΣΔ, του οποίου η άδεια ανακαλείται, ισχύουν και μετά από την θέση σε ισχύ της ανάκλησης». Και εν προκειμένω παρατηρείται η ίδια προβληματική.  Επιτείνεται μάλιστα,  διότι ο χρήστης δεν έχει καν την περιορισμένη δυνατότητα που έχει ως ανωτέρω το μέλος του ΟΣΔ, του οποίου ανακλήθηκε η άδεια.

2. Άρθρο 53 ΣχΝ διορισμός επιτρόπου

α. Γενικές παρατηρήσεις

H διάταξη αυτή έχει τεράστια πρακτική σημασία, δεδομένου ότι λόγω της οικονομικής κρίσεως σήμερα κάθε ΟΣΔ έχει σοβαρό οικονομικό πρόβλημα. Συνεπώς ανοίγεται η δίοδος «κρατικοποίησης» με την έννοια της ανάληψης της διοίκησης όλων των ΟΣΔ και της διατήρησης τους ή θέσης τους σε εκκαθάριση, αν δεν επιτύχει η «κρατική εξυγίανση».  Η ρύθμιση αυτή αντιμετωπίζει μια πλειάδα  σοβαρών νομικών αντιρρήσεων. Ειδικότερα:

-          Αντιβαίνει στην συνταγματικά προστατευόμενη αυτονομία (αυτοδιαχείριση) του νομικού προσώπου.

-          Αντιβαίνει στην προστασία της ιδιοκτησίας στην οποία περιλαμβάνεται η συμμετοχή σε ένα νομικό πρόσωπο ως μέλος (διευρυμένη έννοια της ιδιοκτησίας).

-          Καταργείται το πτωχευτικό δίκαιο, χωρίς καμμία δικαιοπολιτική ανάγκη ή  αιτιολογία, όπως  και τα όργανα του νομικού προσώπου, ιδιαίτερα η διοίκηση και η συνέλευση των μελών.

-          Δίδεται μια συστημική διάσταση στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως είναι το δίκαιο των τραπεζών, την οποία  το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας δεν έχει. Κανένας  εκτός από τους δικαιούχους και βεβαίως τα μέλη του νομικού προσώπου, δεν πλήττεται.

-          Ανοίγεται έδαφος για μια κρατική επέμβαση, δεδομένου ότι χωρίς παύση πληρωμών, αλλά μόνον με το «σοβαρό ή διαχειρι