Αλέξανδρου Οδ. Μάρη, δικηγόρου

Κάθε χρόνο καταναλωτές και επιχειρήσεις υφίστανται ζημιές από παραβάσεις του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού στην Ευρωπαϊκή Ένωση, οι οποίες εκτιμώνται από 13 μέχρι 37 δισεκατομμύρια ευρώ.¹ Η παράβαση των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ (ή των αρ. 1 και 2 του Ν. 3959/2011)² και η αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά των επιχειρήσεων βλάπτουν τόσο την οικονομία και την εσωτερική αγορά όσο και τους πελάτες των επιχειρήσεων και τους τελικούς καταναλωτές, αλλά και τις ανταγωνίστριες επιχειρήσεις. Από την πρώιμη κιόλας περίοδο του Κοινοτικού Δικαίου του Ανταγωνισμού, οι αστικές κυρώσεις αποτελούσαν -θεωρητικά τουλάχιστον- τμήμα του μηχανισμού καταπολέμησης των αντι-ανταγωνιστικών πρακτικών. Στην πράξη όμως, ο ρόλος τους ήταν είτε αμυντικός (ακυρότητα) είτε περιθωριακός (αξίωση αποζημίωσης). Εδώ και χρόνια η Ευρωπαϊκή Κοινότητα οραματίζεται ένα νομικό πλαίσιο το οποίο θα επιτρέπει σε κάθε επιχείρηση και καταναλωτή στην επικράτειά της να εναγάγει επιτυχώς τους παραβάτες του Κοινοτικού Δικαίου του Ανταγωνισμού. Αν και το εγχείρημα γνώρισε κάποιες περιόδους αδράνειας, τα τελευταία χρόνια η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εμφανιζόταν περισσότερο αποφασισμένη από ποτέ, και μετά από έρευνες του κοινοτικού και των εθνικών νομικών πλαισίων, εκδόθηκε την 26η Νοεμβρίου 2014³ η Οδηγία 2014/104/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, με σκοπό την εναρμόνιση των μηχανισμών ιδιωτικής επιβολής των κρατών-μελών μέσω αστικών κυρώσεων με τις παραβάσεις του Κοινοτικού Δικαίου Ανταγωνισμού.⁴
Οι λόγοι που οδηγούν στην ανάγκη θέσπισης ενός αποτελεσματικού αστικού συστήματος μέσα στο κοινοτικό πλαίσιο των κανόνων του Ελεύθερου Ανταγωνισμού είναι η απονομή αποκαταστατικής δικαιοσύνης⁵ (corrective justice) υπέρ των θυμάτων των παραβάσεων, το επιπλέον αποτρεπτικό αποτέλεσμα (deterrent effect) το οποίο θα προσδοθεί στο διοικητικό σύστημα εάν ενισχυθεί με ένα αποτελεσματικό αστικό σύστημα⁶ και η θέσπιση ενός ενιαίου αστικού συστήματος στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα, το οποίο θα συμβάλει σημαντικά στην επίτευξη της Κοινής Αγοράς⁷.

Α. Αστικές συνέπειες παράβασης των αρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ

Η ακυρότητα είναι η μόνη αστική συνέπεια που προβλέπεται ρητά από το πρωτογενές ευρωπαϊκό δίκαιο, αλλά και από το εθνικό μας δίκαιο⁸. Σύμφωνα με το άρθρο 101 παρ. 2 ΣΛΕΕ (αντίστοιχα άρθρο 1 παρ. 2 Ν 3959/2011), οι απαγορευόμενες, βάσει της παρ. 1, συμφωνίες και αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες. Η αστική αυτή συνέπεια δεν αφορά τις εναρμονισμένες πρακτικές, διότι σε αυτές ελλείπει ο δικαιοπρακτικός χαρακτήρας.
Στο παρελθόν, η ακυρότητα προβαλλόταν ως ένσταση από το διάδικο που ενήγετο για μη εκπλήρωση (ή πλημμελή εκπλήρωση) των συμβατικών του υποχρεώσεων. Η ακυρότητα αυτή πλέον έχει άμεση εφαρμογή⁹, επέρχεται αυτοδικαίως¹⁰, είναι απόλυτη¹¹ (τα συμβαλλόμενα μέρη δεν μπορούν να επικαλεστούν την συμφωνία ούτε μεταξύ τους, ούτε έναντι τρίτων)¹² και ενεργεί αναδρομικά¹³. Ως ακυρότητα μερική, το κατά πόσον θα επιφέρει την ακυρότητα του συνόλου της συμφωνίας ή της απόφασης, καθώς και των παρακολουθηματικών ή εξαρτώμενων συμβάσεων που συνήφθησαν μεταξύ μερών της απαγορευμένης συμφωνίας και τρίτων θα κριθεί κατά το εθνικό δίκαιο.¹⁴
Σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο θα κριθεί και το κατά πόσον το εθνικό δικαστήριο μπορεί ή οφείλει να λάβει αυτεπαγγέλτως υπόψη του την ακυρότητα. Αν το εθνικό δίκαιο αναθέτει ή επιτρέπει στο δικαστή την αυτεπάγγελτη εφαρμογή υποχρεωτικού κανόνα δικαίου, το ίδιο θα ισχύσει και για τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού, καθώς ο κανόνας του άρθρου 101 έχει χαρακτηρισθεί από το ΔΕΕ ως κανόνας δημόσιας τάξης. Στο ελληνικό δίκαιο, η ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, εφόσον αυτή προκύπτει από το υποβαλλόμενο αποδεικτικό υλικό και τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τη βάση της αγωγής. Άρα, δεν είναι δυνατή η καταδίκη ενός συμβαλλόμενου μέρους σε εκτέλεση παράνομης συμφωνίας κατά το άρθρο 101 (και 1 Ν 3959/2011), ακόμη και αν δεν έχει προβληθεί η ένσταση ακυρότητας¹⁵.
Η ακυρότητα προβλέπεται από το πρωτογενές δίκαιο ως κύρωση για τις παραβάσεις του άρθρου 101 αλλά όχι του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (αντίστοιχα αρ. 2 Ν.3959/2011), δεδομένου ότι η καταχρηστική συμπεριφορά υλοποιείται και με άλλους τρόπους πέρα από τη δικαιοπρακτική οδό, ωστόσο σύμφωνα με τη νομολογία¹⁶ η ακυρότητα μπορεί να επέλθει ως αστική κύρωση και στην περίπτωση που μία δικαιοπραξία εμπίπτει ολικώς ή μερικώς στην απαγόρευση του άρθρου 102 (ή αντιστοίχως του 2). Απλώς, ελλείψει ενωσιακής ρύθμισης, το ζήτημα θα κριθεί κατά το εθνικό δίκαιο.
Στο ελληνικό δίκαιο, η ακυρότητα θεμελιώνεται στο άρθρο 174 ΑΚ. Συνεπώς, η σύμβαση που εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 102 ή του άρθρου 2 Ν 3959/2011 είναι απολύτως άκυρη ως αντίθετη σε απαγορευτική διάταξη νόμου. Η ακυρότητα είναι καταρχάς μερική. Το κατά πόσον θα οδηγήσει σε ολική ακυρότητα, εξαρτάται από την εικαζόμενη βούληση των μερών (άρθρο 181 ΑΚ). Προτεραιότητα πρέπει όμως να δοθεί στη βούληση του αδυνάτου μέρους που υφίσταται την καταχρηστική συμπεριφορά, διότι σε αντίθετη περίπτωση η ακυρότητα θα λειτουργούσε όχι ως κύρωση, αλλά ως εύνοια προς τη δεσπόζουσα επιχείρηση, η οποία θα απαλλασσόταν από την εκτέλεση των συμβατικών της υποχρεώσεων. Περαιτέρω δικαίωμα αποζημίωσης του συμβληθέντος με την δεσπόζουσα επιχείρηση δεν αποκλείεται. Η παράβαση των άρθρων 102 ΣΛΛΕ ή 2 Ν 3959/2011 θεμελιώνει το παράνομο της ΑΚ 914¹⁷ ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διάταξης αυτής, ο ζημιωθείς να έχει αξίωση αποζημίωσης¹⁸.

Β) Η συμβολή του ΔΕΕ (πρώην ΔΕΚ) και η δράση της Επιτροπής

Την έλλειψη ρητής πρόβλεψης αναφορικά με τις αξιώσεις αστικής φύσης εκ μέρους των θυμάτων μιας αντι-ανταγωνιστικής πρακτικής ήρθε να καλύψει από νωρίς το ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ), καθιστώντας σαφές ότι οι απαγορεύσεις των άρθρων 101, 102 ΣΛΕΕ είναι κατά το Δικαστήριο «κατάλληλες από τη φύση τους να παράγουν άμεσο αποτέλεσμα στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών και να θεμελιώνουν άμεσα δικαιώματα υπέρ αυτών», κάτι που γίνεται φανερό στις παρακάτω χαρακτηριστικές υποθέσεις: Eco Swiss¹⁹, Masterfoods²⁰, Courage²¹²², Manfredi²³, Pfleiderer^{24 25}, Donau Chemie²⁶ και Kone²⁷.
Η μελέτη Ashurst, που εκπονήθηκε το 2004, διαπίστωσε ότι ο μηχανισμός ιδιωτικής επιβολής, μέσω της ενεργοποίησης των αστικών κυρώσεων και ιδίως της αξίωσης αποζημίωσης, βρίσκεται σε όλα τα κράτη μέλη σε κατάσταση υπανάπτυξης, κάτι που κρίθηκε μη ανεκτό ενόψει αφενός της διεύρυνσης της Ε.Ε. που έλαβε χώρα την 1η Μαΐου 2004, και αφετέρου του αποκεντρωμένου συστήματος που εισήγαγε ο Κανονισμός 1/2003.
Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή δημοσίευσε το 2005 την Πράσινη Βίβλο^{28 29}, με στόχο να ανοίξει δημόσιο διάλογο για την επίλυση των δυσκολιών που αντιμετωπίζει η καθιέρωση ενός αποτελεσματικού μηχανισμού αγωγών αποζημίωσης. Τον Ιούλιο του 2007, θεσπίστηκε ο Κανονισμός «Ρώμη II»³⁰, σύμφωνα με το άρθρο 6 του οποίου το εφαρμοστέο δίκαιο για αξιώσεις από αδικοπραξία είναι το δίκαιο της χώρας της οποίας η αγορά θίγεται ή είναι πιθανό να θιγεί. Τον Απρίλιο του 2008, εκδόθηκε η Λευκή Βίβλος³¹, όπου γίνονται προτάσεις για τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των αγωγών αποζημίωσης. Το 2009 εκπονήθηκε μία Πρόταση Οδηγίας³², η οποία ουδέποτε υιοθετήθηκε, κυρίως εξαιτίας αντιρρήσεων από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Μετά την αποτυχία υιοθέτησης δευτερογενούς νομοθεσίας στο συγκεκριμένο αντικείμενο, εκδόθηκε την 26η Νοεμβρίου 2014 η Οδηγία 2014/104/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης», η οποία δίνει κατευθυντήριες γραμμές σε κρίσιμα ζητήματα για τη δυνατότητα θεμελίωσης αξίωσης αποζημίωσης.

Γ. Επιμέρους ζητήματα στοιχειοθέτησης αδικοπρακτικής ευθύνης

i. Παράνομη συμπεριφορά

Σύμφωνα με το άρθρο 3 § 1 της Οδηγίας 104/2014 «Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει υποστεί ζημία λόγω παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού μπορεί να αξιώσει και να επιτύχει πλήρη αποζημίωση για την εν λόγω ζημία». Προϋπόθεση λοιπόν για τη στοιχειοθέτηση αδικοπρακτικής ευθύνης είναι η ύπαρξη παράνομης συμπεριφοράς. Το παράνομο θα στοιχειοθετηθεί με βάση τη θεωρία του σκοπού του κανόνα δικαίου (Normzwecklehre) ³³.

ii. Το βάρος απόδειξης της παράνομης συμπεριφοράς

Η οδηγία 104/2014 δεν αναφέρεται στο ζήτημα της κατανομής του βάρους απόδειξης, διότι ήδη το θέμα έχει ρυθμιστεί με το άρθρο 2 του Κανονισμού 1/2003, το οποίο προβλέπει ότι ¨η απόδειξη της παράβασης του άρθρου 81 παράγραφος 1 ή του άρθρου 82 της συνθήκης βαρύνει το μέρος ή την αρχή που ισχυρίζεται την παράβαση. Η απόδειξη ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης βαρύνει την επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων που επικαλείται τη διάταξη αυτή¨.
Ο Κανονισμός περιορίζεται μόνο στο βάρος απόδειξης και δεν αφορά και το μέτρο³⁴ και τον τρόπο απόδειξης³⁵, τα οποία ρυθμίζει το εκάστοτε εφαρμοζόμενο εθνικό δίκαιο, με βάση την αρχή της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας³⁶.
Αντικείμενο του βάρους απόδειξης σύμφωνα με το άρθρο 2 του Κανονισμού είναι μόνο τα πραγματικά περιστατικά που συνθέτουν την συμπεριφορά του άρθρου 101 § 1 ΣΛΕΕ και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, στην έννοια των οποίων συμπεριλαμβάνονται και τα αρνητικά περιστατικά που συνθέτουν τη συμπεριφορά του άρθρου 101 § 3 ΣΛΕΕ. Ο διαχωρισμός της παραγράφου 1 με την 3 του άρθρου 101§ 1 ΣΛΕΕ έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία για τον καθορισμό του βάρους απόδειξης. Στην πρώτη περίπτωση όπου η συμπεριφορά έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει όλα εκείνα τα περιστατικά που συνθέτουν ότι η συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό, ενώ στην δεύτερη ότι έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό. Στην πρώτη περίπτωση τα περιοριστικά αποτελέσματα τεκμαίρονται³⁷ (αρκεί επομένως η αφηρημένη επικινδυνότητα της συμπεριφοράς³⁸), ενώ στην δεύτερη πρέπει να αποδειχθούν.
Ενόψει των ανωτέρω και σε συνδυασμό με το άρθρο 2 του Κανονισμού 1/2003, στα πλαίσια της αστικής δίκης, όπου ισχύει το συζητητικό σύστημα, εφόσον ο ενάγων αποδείξει ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 101 § 1 ΣΛΕΕ, το βάρος απόδειξης μετατίθεται στην επιχείρηση που κατηγορείται (εναγόμενη), η οποία θα πρέπει να αποδείξει την εξαίρεση της § 3 του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, δηλαδή πρέπει να αποδείξει ότι αν και ο ανταγωνισμός περιορίζεται, η συμπεριφορά δεν είναι επιζήμια για άλλους λόγους.
Διευκρινίζεται ότι για την στοιχειοθέτησή των παραπάνω προϋποθέσεων δεν απαιτείται πλήρη απόδειξη αλλά αρκεί η πιθανολόγηση, σύμφωνα και με τις Κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής για την εφαρμογή του άρθρου 81 § 3 ΣυνθΕΚ (νυν 101 § 3 ΣΛΕΕ) (2004/C 101/08 αρ. 51, 56, 69, 90 επ., 98, 107, 115 επ.).
Από την διατύπωση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, προκύπτει ότι στα πλαίσια αστικής δίκης, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει: α) την ύπαρξη επιχείρησης, β) την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης (ατομικής ή συλλογικής) σε ορισμένη σχετική αγορά, γ) την καταχρηστική εκμετάλλευση της ως άνω δεσπόζουσας θέσης και δ) τη δυνατότητα (αισθητού) επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.
Στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν προβλέπεται εξαίρεση αντίστοιχη της § 3 του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Σύμφωνα όμως με σχετική θεωρία και νομολογία³⁹, αν ο ενάγων αποδείξει τις ως άνω προϋποθέσεις, τότε το βάρος απόδειξης μετατίθεται στην εναγόμενη επιχείρηση η οποία πρέπει να αποδείξει τα πραγματικά εκείνα περιστατικά με βάση τα οποία η συμπεριφορά αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά και τελικά δεν στοιχειοθετείται κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης. Έτσι, η εναγόμενη επιχείρηση έχει ένα μέσο άμυνας στους ισχυρισμούς του ενάγοντος⁴⁰.

iii. Αιτιώδης σύνδεσμος

Αν και το άρθρο 3 της Οδηγίας 104/2014 στις προϋποθέσεις για το δικαίωμα πλήρους αποζημίωσης δεν προβλέπει ρητά τον όρο του αιτιώδους συνδέσμου, στο προοίμιο αυτής⁴¹ προκύπτει ρητά ότι δικαίωμα αποζημίωσης υφίσταται μόνο όταν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράβασης του Δικαίου του Ανταγωνισμού και της προκληθείσας ζημίας. Εναπόκειται, όμως, στα εθνικά δίκαια να οριοθετήσουν την έννοια της αιτιώδους συνάφειας, σύμφωνα πάντα με την αρχή της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, χωρίς να δυσχεραίνουν ή να αποκλείουν την άσκηση του δικαιώματος αποζημίωσης.
Το ζήτημα της αιτιώδους συνάφειας έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία διότι θα πρέπει με κάποιον τρόπο η ευθύνη να κινείται σε ανεκτά πλαίσια και να αποκλείεται στις πιο απομακρυσμένες συνέπειες. Είναι λοιπόν απαραίτητο να βρεθούν κριτήρια περιορισμού και σχετικά έχουν διατυπωθεί οι θεωρίες του ισοδυνάμου των όρων (condicio sine qua non)⁴² και της πρόσφορης αιτίας⁴³.
Η θεωρία της πρόσφορης αιτίας ακολουθείται στα περισσότερα κράτη μέλη της ΕΕ και έχει επικρατήσει και στην ελληνική θεωρία και νομολογία, αφού αποκλείονται απρόοπτα, τυχαία ή έκτακτα περιστατικά⁴⁴ και η αιτιότητα αποκτά μία κανονιστική έννοια. Στα πλαίσια του Δικαίου του Ανταγωνισμού, ο ενάγων θα πρέπει να αποδείξει ότι η συμπεριφορά συνιστά παράβαση του Δικαίου του Ανταγωνισμού, ότι η συμπεριφορά αυτή έχει την ικανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να προκαλέσει ένα είδος ζημιών και τέλος ότι ο ενάγων υπέστη ζημία αυτού του είδους. Ο εναγόμενος βαρύνεται στη συνέχεια να αποδείξει την ύπαρξη άλλων αιτιών οι οποίες διέκοψαν τον αιτιώδη σύνδεσμο.
Στην πράξη στην περίπτωση υπερτίμησης των προϊόντων από μονοπωλιακή πρακτική, εύκολα μπορεί να αποδειχθεί ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εν λόγω συμπεριφοράς και της θετικής ζημίας των αγοραστών. Αντιθέτως, είναι πιο δύσκολο να αποδειχθεί ο αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην εν λόγω συμπεριφορά και τη ζημία που υπέστησαν οι αγοραστές επειδή δεν αγόρασαν ορισμένη ποσότητα του προϊόντος λόγω της αυξημένης τιμής του.

iv. Υπαιτιότητα και ενστάσεις απαλλαγής αποζημίωσης

Αν και το άρθρο 3 της οδηγίας 104/2014 στις προϋποθέσεις για το δικαίωμα πλήρους αποζημίωσης δεν προβλέπει ρητά τον όρο της υπαιτιότητας, στο προοίμιο αυτής⁴⁵ ορίζεται ότι «όταν τα κράτη μέλη θέτουν άλλες προϋποθέσεις για την αποζημίωση στο εθνικό δίκαιο, όπως ο καταλογισμός, η καταλληλότητα ή η ενοχή, θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να διατηρούν τις προϋποθέσεις αυτές, στον βαθμό που είναι σύμφωνες με τη νομολογία του Δικαστηρίου, τις αρχές της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας και την παρούσα Οδηγία».
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η εξέταση των τριών βαθμών υπαιτιότητας στα πλαίσια του Δικαίου του Ανταγωνισμού. Επομένως, η υπαιτιότητα του παραβάτη των διατάξεων του ανταγωνισμού τεκμαίρεται με την διάπραξη και μόνο της παράνομης πράξης (αντικειμενική ευθύνη) ή η υπαιτιότητα του παραβάτη τεκμαίρεται μόνο σε σοβαρές περιπτώσεις παράβασης κανόνων του ανταγωνισμού (μερική αντικειμενική ευθύνη) ή η υπαιτιότητα του παραβάτη τεκμαίρεται και εναπόκειται στον εναγόμενο να αποδείξει τη μη υπαιτιότητά του (νόθος αντικειμενική ευθύνη)⁴⁶.
Ενόψει των ανωτέρω, προκύπτει ότι κάθε υποκείμενο δικαίου δικαιούται να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη, όταν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της εν λόγω ζημίας και απαγορευόμενης συμπεριφοράς των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Εάν δυνάμει του εθνικού δικαίου κράτους μέλους απαιτείται υπαιτιότητα, αυτή δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη από την εξής: η υπαιτιότητα του εναγομένου τεκμαίρεται εκτός αν αποδείξει γνησίως συγγνωστό σφάλμα⁴⁷ ή συντρέχων πταίσμα⁴⁸. Εάν το εθνικό δίκαιο απαιτεί υπαιτιότητα μικρότερη από την ως άνω, τότε αυτή εφαρμόζεται.

Γ. Φορείς αξίωσης αποζημίωσης

i. Ατομικές αγωγές

Γενικά οι προϋποθέσεις ενεργητικής νομιμοποίησης των ζημιωθέντων προσώπων, υπάγονται στη ρυθμιστική ευχέρεια των κρατών-μελών⁴⁹, η οποία υπόκειται στους κοινοτικής προέλευσης περιορισμούς της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, δηλαδή δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που διέπουν αντίστοιχες αγωγές αποζημίωσης για ζημίες λόγω παραβιάσεων του εθνικού δικαίου και δεν πρέπει να καθιστούν αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση του δικαιώματος αποζημίωσης.
Σύμφωνα με την Οδηγία 104/2014⁵⁰, αλλά και με ότι διατυπώθηκε από το ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ) στις αποφάσεις Courage⁵¹ και Manfredi⁵² και ότι ορίζεται στη Λευκή Βίβλο, κάθε υποκείμενο δικαίου (φυσικό ή νομικό πρόσωπο, άμεσος ή έμμεσος αγοραστής⁵³) που υπέστη ζημία από την παράβαση του ενωσιακού Δικαίου του Ανταγωνισμού οφείλει να έχει τη δυνατότητα κατά το εθνικό δίκαιο να ζητήσει πλήρη αποκατάσταση της παραπάνω ζημίας του, η οποία τεκμαίρεται ότι επήλθε λόγω της συνήθους αύξησης των τιμών των προϊόντων σε περίπτωση αντι-ανταγωνιστικής σύμπραξης. Με αυτόν τον τρόπο αναγνωρίζεται πανηγυρικά, ότι αντικείμενο προστασίας των ενωσιακών κανόνων Ανταγωνισμού αποτελεί τόσο ο ανταγωνισμός ως θεσμός όσο και η ευημερία του ιδιώτη καταναλωτή.
Στην πράξη όμως αυτή η δυνατότητά του καταναλωτή να ζητήσει αποζημίωση σε περίπτωση ζημίας του από αντι-ανταγωνιστική πράξη εμφανίζει δυσχέρειες εξαιτίας του μικρού ύψους της απαίτησής του, του κόστους και της καθυστέρησης της δικαστικής διαδικασίας.
Λύση στο ανωτέρω ζήτημα προσέφερε κατά ένα μέρος⁵⁴ ο Κανονισμός 861/2007, που εφαρμόζεται ήδη από 1 Ιανουαρίου 2009 και αφορά την ευρωπαϊκή διαδικασία μικροδιαφορών με στόχο να απλουστευτεί η διαδικασία (μέσω τυποποιημένων εντύπων δικογράφου και αναγνώρισης της εκτελεστότητας της απόφασης στα κράτη-μέλη), να περιοριστεί το κόστος (δεν είναι αναγκαία η εκπροσώπηση από δικηγόρο) και να επιταχυνθεί η εκδίκαση διασυνοριακών (μέσω σύντομων προθεσμιών εκδίκασης) μικροδιαφορών αστικής φύσης που υπολείπονται των 2.000 ευρώ, εξαιρουμένων τόκων, δαπανών κι εξόδων. Ο Κανονισμός αυτός περιλαμβάνει και τις αξιώσεις αποζημίωσης τελικών αγοραστών από παραβάσεις κανόνων του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, εφόσον βέβαια το αντικείμενο τους είναι μικρότερο των 2.000 ευρώ. Η διαδικασία όμως αυτή αφορά μόνο παρεπόμενες αγωγές. Αυτό σημαίνει ότι η παράβαση βάσει της οποίας ζητείται αποζημίωση σύμφωνα με τον Κανονισμό αυτόν θα πρέπει έχει αποτελέσει αντικείμενο έρευνας και απόφασης από Αρχή Ανταγωνισμού ή την Επιτροπή. Επομένως υποθέσεις, στις οποίες δεν έχει ακόμα εξετασθεί το παράνομο της συμπεριφοράς δεν μπορούν να τύχουν δικαιοδοτικής κρίσης με βάση τον Κανονισμό 861/2007.
Τέλος, η ανωτέρω διαδικασία αποτελεί προαιρετική δικονομική δυνατότητα (προστιθέμενη στις ήδη υπάρχουσες), που προσφέρουν οι νομοθεσίες των κρατών-μελών. Η ελληνική έννομη τάξη γνωρίζει κάποιες απλοποιημένες μορφές επίλυσης καταναλωτικών διαφορών, οι οποίες όμως είναι εξωδικαστικές⁵⁵ και γι΄ αυτό το λόγο⁵⁶ δεν προσφέρονται για τη ρύθμιση αξιώσεων αποζημίωσης των καταναλωτών.

ii. Συλλογικές αγωγές

Το ζήτημα των συλλογικών αγωγών έχει εξεταστεί τόσο στη Λευκή Βίβλο όσο και στην Πρόταση Οδηγίας, αλλά επιχειρείται να επιλυθεί πλέον από την υπ΄ αριθμόν 2013/396 Σύσταση της Επιτροπής της 11ης Ιουνίου 2013⁵⁷. Το πρόβλημα είναι ότι ένα σημαντικό τμήμα οφελημάτων προερχόμενων από καρτελικές συμπράξεις αντιστοιχεί σε πλήθος μικρής αξίας ζημιών⁵⁸ σε βάρος της περιουσίας των τελικών καταναλωτών ή των μικρών επιχειρήσεων, που τελικώς δεν εμπλέκονται σε δικαστικό αγώνα για την επανόρθωση της ζημίας τους, λόγω του ύψους της σε συνδυασμό με τα έξοδα, που συνεπάγεται μια δίκη.
Η προαναφερόμενη Σύσταση της Επιτροπής εισήγαγε μηχανισμούς δικονομικής φύσης, που θα επιτρέψουν την από κοινού έγερση κι ένωση αυτών των αξιώσεων σε μία ενιαία διαδικασία (τις λεγόμενες ομαδικές αγωγές⁵⁹) είτε την άσκηση αυτών μέσω αντιπροσωπευτικών φορέων στο όνομα και για λογαριασμό των ζημιωθέντων ιδιωτών (αντιπροσωπευτικές αγωγές).
Επιπλέον ορίζει τις αρχές που ισχύουν είτε για τις συλλογικές αγωγές παράλειψης⁶⁰ είτε για τις συλλογικές αγωγές αποζημίωσης. Η σημασία όμως της Σύστασης έγκειται κυρίως στις αγωγές αποζημίωσης, καθότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο έχουν ήδη εγκρίνει την οδηγία 2009/22/ΕΚ περί των αγωγών παραλείψεως στον τομέα της προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών, η οποία όμως δεν επιτρέπει σε εκείνους που ισχυρίζονται ότι έχουν υποστεί ζημία ως αποτέλεσμα παράνομης πρακτικής να αξιώσουν αποζημίωση.
Ένα πολύ σημαντικό στοιχείο, που προβλέπεται από τη Σύσταση είναι το ποιος θα νομιμοποιείται να ασκήσει τις αντιπροσωπευτικές αγωγές, χωρίς βέβαια να παραβλέπεται η δυνατότητα των μερών να ρυθμίσουν το επίμαχο ζήτημα της αποζημίωσης συναινετικά ή εξώδικα. Έτσι σύμφωνα με τη Σύσταση τα κράτη-μέλη υποχρεούνται να διορίσουν αντιπροσωπευτικές οντότητες ικανές να υποβάλλουν αντιπροσωπευτικές αγωγές βάσει των εξής (τουλάχιστον) κριτηρίων. Καταρχάς, η οντότητα θα πρέπει να έχει μη κερδοσκοπικό χαρακτήρα. Δεύτερον, θα πρέπει να υπάρχει άμεση σχέση μεταξύ των κύριων στόχων της οντότητας και των αναγνωριζόμενων (από το ενωσιακό δίκαιο) δικαιωμάτων, των οποίων η παραβίαση προβάλλεται στο πλαίσιο της αγωγής που ασκείται και τέλος, η οντότητα θα πρέπει να έχει επαρκή ικανότητα (από την άποψη οικονομικών, ανθρωπίνων πόρων και νομικής εμπειρογνωμοσύνης) για την εκπροσώπηση περισσοτέρων εναγόντων κατά τον πλέον ενδεδειγμένο για τα συμφέροντά τους τρόπο. Επιπλέον ή εναλλακτικά, δίνεται η δυνατότητα στα κράτη μέλη να εξουσιοδοτήσουν δημόσιες αρχές ώστε να υποβάλουν αντιπροσωπευτικές αγωγές.
Όσον αφορά τον καθορισμό των εναγόντων, τους οποίους θα εκπροσωπεί το αμέσως παραπάνω αντιπροσωπευτικό όργανο, υιοθετείται ως ελάχιστος κανόνας το σύστημα συμμετοχής των πιθανολογούμενων εναγόντων (opt-in system), σύμφωνα με το οποίο η ιδιότητα του ενάγοντος θα πρέπει να αποκτάται βάσει ρητής συναίνεσης των φυσικών ή νομικών προσώπων που ισχυρίζονται ότι έχουν υποστεί ζημία και με την παράλληλη δυνατότητα αυτών να συμμετέχουν ως ενάγοντες οποτεδήποτε πριν από την έκδοση της απόφασης ή από την επίλυση της διαφοράς με οποιονδήποτε άλλο τρόπο⁶¹. Δεν θα πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός όμως, ότι σύμφωνα με τη Σύσταση ένα μέλος της ενάγουσας ομάδας θα πρέπει να έχει το δικαίωμα να εγκαταλείπει τη διαδικασία οποτεδήποτε πριν από την έκδοση τελικής απόφασης ή από την επίλυση της διαφοράς με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, χωρίς παράλληλα να του αφαιρείται η δυνατότητα να διεκδικήσει τα δικαιώματά του υπό κάποια άλλη μορφή.
Αξίζει να αναφερθεί, πέρα από τα προβλεπόμενα της Σύστασης, η δυνατότητα που παρέχεται από το ελληνικό δίκαιο στις ενώσεις καταναλωτών να εγείρουν, ως μη δικαιούχοι διάδικοι, αγωγή (συμπεριλαμβανομένης της αγωγής αποζημίωσης) με σκοπό την έννομη προστασία των μελών της από παραβάσεις μεταξύ άλλων και της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας⁶², αλλά και τη συντρέχουσα νομιμοποίησή τους για άσκηση αγωγής με σκοπό την προστασία γενικότερων συμφερόντων των καταναλωτών δρώντας ως θεματοφύλακες δημοσίων συμφερόντων, ως φορείς δημόσιας εξουσίας⁶³.

Δ. Ο Καθορισμός της ζημίας

i.Οριοθέτηση της ζημίας και φύση της αποζημίωσης

Η Οδηγία 104/2014 ορίζει πλέον ρητά ότι τα θύματα αντι-ανταγωνιστικής συμπεριφοράς δικαιούνται πλήρους αποζημίωσης για την θετική και αποθετική ζημία που υπέστησαν, καθώς και τους αναλογούντες τόκους από τη στιγμή επέλευσης της ζημίας μέχρι και την πλήρη ικανοποίησή τους. Οποιοσδήποτε συμμετέχει στην παράνομη συμπεριφορά ευθύνεται πλήρως και εις ολόκληρον, δίνεται δε σε αυτόν δικαίωμα αναγωγής κατά των υπολοίπων υποκειμένων.
Βάσει των διατάξεων των άρθρων 298 εδ. α και 914 ΑΚ, αποκαθίσταται η θετική και αποθετική ζημία που υπέστη ο ζημιωθείς από παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά. Ο παράγοντας «παράνομη συμπεριφορά» θεωρείται δεδομένος όταν υπάρχει παράβαση της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Θα πρέπει να αναζητηθεί αυτό που στην Οδηγία αποτυπώνεται ως «…οιοσδήποτε…έχει υποστεί ζημία λόγω παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού μπορεί να αξιώσει και να επιτύχει πλήρη αποζημίωση ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΝ ΛΟΓΩ ζημία».
Όπως φαίνεται, επιχειρείται εδώ ένας περιορισμός της έννοιας «ζημία» η οποία θα πρέπει να είναι όπως χαρακτηρίζεται «αντι-ανταγωνιστική». Η έννοια αυτή προέρχεται από την ισχύουσα στην αμερικανική έννομη τάξη «antitrust injury»⁶⁴, η οποία αναπτύχθηκε νομολογιακά σε μια προσπάθεια να περιοριστεί η ευρεία διατύπωση του σχετικού νόμου⁶⁵. Κρίσιμη σχετικά υπήρξε η απόφαση Brunswick⁶⁶ του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην οποία έγινε δεκτό ότι η ζημία θα πρέπει να είναι εκείνη που οι αντιμονοπωλιακοί κανόνες έχουν σκοπό να αποτρέψουν και ότι πρέπει να απορρέει από το στοιχείο εκείνο που καθιστά τη συμπεριφορά του εναγομένου παράνομη. Παρόμοιο σκεπτικό είχε και η απόφαση USA Petroleum⁶⁷, η οποία επεξέτεινε τη θεωρία της antitrust injury στις κάθετες συμπράξεις.
Έτσι λοιπόν, το βάρος επίκλησης και απόδειξης διαμορφώνεται ως εξής: Ο ενάγων θα πρέπει να προβάλει τον ισχυρισμό και να αποδείξει α) ότι υπέστη ζημία β) ότι η ζημία είναι αντι-ανταγωνιστική και γ) ότι υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά και τη ζημία που υπέστη.
Όσον αφορά τη φύση της αποζημίωσης η Επιτροπή έκανε τις εξής εναλλακτικές προτάσεις. Η πρώτη πρόταση, επηρεασμένη από την Αμερικανική έννομη τάξη⁶⁸, αφορά το διπλασιασμό του ποσού αποζημίωσης (Παραδειγματική αποζημίωση), παρέχοντας την ελευθερία στα εθνικά δικαστήρια να επιδικάσουν παραδειγματική αποζημίωση, εφόσον δεν αντίκειται στην «ευρωπαϊκή δημόσια τάξη» ⁶⁹. Στην Ελλάδα έχει κριθεί⁷⁰ ότι η παραδειγματική αποζημίωση δεν αντίκειται στην ελληνική δημόσια τάξη και ως εκ τούτου είναι καταρχήν δυνατό να κηρυχθεί εκτελεστή σχετική αλλοδαπή απόφαση στην Ελλάδα, δεν θα πρέπει όμως να κυμαίνεται σε δυσανάλογα ύψη, ήτοι πέραν του διπλάσιου της πραγματικής ζημίας του θύματος.
Η δεύτερη πρόταση αφορά την αναζήτηση του παράνομου κέρδους του παραβάτη, ώστε αν αυτό αφαιρεθεί να καθίσταται μη οικονομικώς συμφέρουσα η παράνομη δραστηριότητα (Αποζημίωση βάσει του παράνομου κέρδους του παραβάτη). Για να γίνει κατανοητή αυτή η μορφή αποζημίωσης αρκεί να σκεφτεί κανείς το παράδειγμα της επιθετικής τιμολόγησης από επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση. Ο ανταγωνιστής που έχασε μερίδιο αγοράς μπορεί να ζητήσει τα υπερκέρδη της δεσπόζουσας επιχείρησης ανεξαρτήτως της δικής του ζημίας. Άλλωστε η δυνατότητα προσφυγής στο παράνομο κέρδος δεν είναι άγνωστη στο ελληνικό δίκαιο⁷¹, ενώ έχει και λογική καθότι λόγω της φύσης του αντικειμένου υπάρχει μεγάλη δυσκολία στη διαπίστωση της προσβολής και στην απόδειξη της ζημίας, καθώς και στον προσδιορισμό των πλειόνων ζημιωθέντων.
Στο εθνικό μας δίκαιο η αποκαταστατέα ζημία είναι αυτή που πράγματι υπέστη ο ενάγων (θετική και αποθετική), όπως και στο ευρωπαϊκό ηπειρωτικό δίκαιο, γι’ αυτό και η τελική πρόβλεψη στην Οδηγία (Αποζημίωση βάσει της ζημίας του ενάγοντος). Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στη Λευκή Βίβλο δεν αποκλείει βέβαια να στραφεί μακροπρόθεσμα υπέρ ενός άλλου συστήματος το οποίο θα επιδικάζει στον ενάγοντα αποζημίωση υψηλότερη της ζημίας του.

ii. Ποσοτικοποίηση της ζημίας

Ακόμη και αν υποτεθεί ότι ο ενάγων επικαλείται και αποδεικνύει την ύπαρξη της ζημίας, καθώς επίσης και τη φύση αυτής ως αντι-ανταγωνιστικής, ζήτημα τίθεται περαιτέρω ως προς την απόδειξη του ύψους της ζημίας προκειμένου να σχηματισθεί ικανή δικανική πεποίθηση (με αυξημένη πιθανότητα)⁷² η οποία να οδηγήσει στον καθορισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης. Η απόδειξη αυτή είναι ιδιαιτέρως δυσχερής, καθώς π.χ. στην περίπτωση μιας σύμπραξης, η οποία όντως εμφανώς προκάλεσε την αύξηση των τιμών στην αγορά, για να προσδιοριστεί αυτή η αύξηση, προϋποτίθεται γνώση της τιμής που «ΘΑ» ίσχυε υπό ανταγωνιστικές συνθήκες και γνώση της οικονομικής και στατιστικής επιστήμης και επίσης πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η τιμή είναι ένα μέγεθος που επηρεάζεται και από πολλούς και δυναμικούς άλλους παράγοντες, οι οποίοι δεν μπορούν να προβλεφθούν, ούτε βέβαια και να εξαλειφθούν ή να ληφθούν ως μη γενόμενοι προκειμένου για τον ορθό και ακριβή υπολογισμό της ζημίας.
Ως εκ τούτου θα πρέπει να δημιουργηθεί ένα σύστημα πιθανολόγησης για τον υπολογισμό της υφιστάμενης ζημίας, κάτι που γίνεται με τη θέσπιση του άρθρου 17 της Οδηγίας 104/2014. Σχετική με τις ρυθμίσεις του άρθρου 17 της Οδηγίας είναι και η Ανακοίνωση της Επιτροπής για την ποσοτικοποίηση της ζημίας σε αγωγές και Χ. Μιχαηλίδου, «Παρατηρήσεις στην ΟλΑΠ 17/1999», 2000, Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών, σελ. 181. αποζημίωσης που στηρίζονται σε παράβαση των άρθρων 101 ή 102 ΣΛΕΕ⁷³, καθώς επίσης και το έγγραφο εργασίας των Υπηρεσιών της Επιτροπής με τίτλο: «Πρακτικός οδηγός - Ποσοτικοποίηση της βλάβης σε αγωγές αποζημίωσης που στηρίζονται σε παράβαση των άρθρων 101 ή 102 ΣΛΕΕ⁷⁴» που συνοδεύει την ως άνω Ανακοίνωση της Επιτροπής.
Έτσι στην πραγματικότητα το ζήτημα της ποσοτικοποίησης της ζημίας αφήνεται να κριθεί από το κάθε κράτος μέλος βάση της εσωτερικής έννομης τάξης υπό τον περιορισμό των αρχών της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας. Ομοίως το κατάλληλο επίπεδο απόδειξης και ο απαιτούμενος βαθμός ακριβείας ως προς το ποσό της προκληθείσας ζημίας θα καθορίζονται από τα κράτη-μέλη, ενώ το βάρος επίκλησης και απόδειξης δύναται να κατανεμηθεί από τον εθνικό νομοθέτη. Το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει, αφενός, την αντιστροφή του βάρους μόλις ο ενάγων αποδείξει συγκεκριμένη σειρά παραγόντων, και αφετέρου, απλουστευμένους κανόνες υπολογισμού καθώς και μαχητά και αμάχητα τεκμήρια⁷⁵. Προς το σκοπό αυτό, η Επιτροπή παρέχει τη συνδρομή της προς τα κράτη μέλη με κατευθυντήριες οι οποίες περιλαμβάνονται στον μακροσκελή Πρακτικό Οδηγό που έχει συνταχθεί και συνοδεύει τη σχετική ανακοινωση⁷⁶. Ο Οδηγός αυτός έχει απλά ενημερωτικό χαρακτήρα⁷⁷ δίχως τυπική δεσμευτική ισχύ, δεν τροποποιεί δηλαδή τους νομικούς κανόνες που ισχύουν στις εθνικές έννομες τάξεις, υπό την έννοια ότι αυξάνει ή μειώνει το βαθμό ή το βάρος απόδειξης που απαιτείται από τους διαδίκους.
Οι υποθέσεις παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού είναι συχνά πολύπλοκες και απαιτούν την εφαρμογή περαιτέρω συστημάτων προκειμένου να ποσοτικοποιηθεί η ζημία, και πάλι κατά προσέγγιση. Έτσι, η Επιτροπή προέταξε ως σπουδαιότερες τις παρακάτω συγκριτικές μεθόδους ποσοτικοποίησης της ζημίας, αναφερόμενη όμως και σε μοντέλα προσομοίωσης, ανάλυση βάσει κόστους, χρηματοοικονομική ανάλυση και άλλες μεθόδους⁷⁸.

α. Διαχρονική σύγκριση στην ίδια αγορά

Η μέθοδος αυτή συνίσταται στη σύγκριση δύο μεγεθών, αυτού που ίσχυε πριν την παραβατική συμπεριφορά και αυτού που διαμορφώθηκε κατά τη διάρκειά της (ενδεχομένως και μετά) και δίνει το ανταγωνιστικό μέγεθος που θα έπρεπε να υπάρχει αν δεν είχε μεσολαβήσει η ζημιογόνος συμπεριφορά. Τα συγκρινόμενα μεγέθη μπορεί να αφορούν στις τιμές ή στα κέρδη. Η μέθοδος αυτή δεν ενδείκνυται σε περιπτώσεις όπου δεν υπάρχει επαρκής ανταγωνισμός σε μια αγορά (π.χ. υψηλός βαθμός συγκέντρωσης, παράλληλη συμπεριφορά, μονοπώλιο), είναι όμως πολύ αποτελεσματική στον προσδιορισμό των διαφυγόντων κερδών, ιδίως σε υποθέσεις παρεμποδιστικών καταχρηστικών πρακτικών, όπου η αύξηση της περιουσίας του ενάγοντος εμποδίζεται λόγω μείωσης των εσόδων του, εξόδου από την αγορά ή και αδυναμίας εισόδου στην αγορά.

β. Η μέθοδος του μέτρου σύγκρισης (Yardstick)

Η μέθοδος αυτή συνίσταται στην εξέταση στοιχείων που έχουν παρατηρηθεί σε διαφορετική γεωγραφική αγορά με στόχο την εκτίμηση ενός σεναρίου χωρίς την ύπαρξη της παράβασης. Η σύγκριση μπορεί να λάβει χώρα είτε ως προς τις τιμές είτε ως προς τα μερίδια αγοράς, τα περιθώρια κέρδους, το ποσοστό απόδοσης των κεφαλαίων, την αξία των περιουσιακών στοιχείων ή το επίπεδο κόστους μιας επιχείρησης. Η μέθοδος αυτή είναι ιδιαιτέρως αποτελεσματική στην περίπτωση αποκλεισμού άλλων επιχειρήσεων ή στον υπολογισμό αποθετικής ζημίας. Οι συγκρινόμενες γεωγραφικές αγορές θα πρέπει να ομοιάζουν όσο το δυνατόν περισσότερο, ομοίως δε και τα εξεταζόμενα προϊόντα ή ο βαθμός ανταγωνιστικότητας της αγοράς γεγονός για το οποίο θα φέρει βέβαια το βάρος αποδείξεως ο εκάστοτε ενάγων.

γ. Η μέθοδος του απωλεσθέντος μεριδίου

Με τη μέθοδο αυτή επιχειρείται ο υπολογισμός του διαφυγόντος κέρδους του ζημιωθέντος, με τη συνεκτίμηση των εξωγενών παραγόντων, οι οποίοι θεωρούνται ότι έχουν κατά τεκμήριο επηρεάσει το σύνολο των επιχειρήσεων της εν λόγω αγοράς. Έτσι, αν το μερίδιο αγοράς του ενάγοντος μειώθηκε κατά την περίοδο της παραβατικής συμπεριφοράς, η διαφορά που προκύπτει συνιστά τη βάση υπολογισμού της αποθετικής ζημίας.

δ. Μοντέλα προσομοίωσης, ανάλυση βάσει κόστους, χρηματοοικονομική ανάλυση και άλλες μέθοδοι

Εκτός από τις συγκριτικές μεθόδους, υπάρχουν και άλλες μέθοδοι για την εκτίμηση του ύψους της ζημίας. Τα μοντέλα προσομοίωσης αποτελούν οικονομικά μοντέλα συμπεριφοράς στην αγορά, μελέτες για τον τρόπο λειτουργίας της αγοράς και τις συνθήκες ανταγωνισμού των επιχειρήσεων, βάσει των οποίων μπορούν να γίνουν μαθηματικές προβλέψεις των μεταβλητών (τιμών, περιθωρίων κέρδους κλπ). Με την εφαρμογή αυτών των προβλέψεων είναι δυνατόν να εκτιμηθεί η υφιστάμενη ζημία στην αγορά και κατ’ επέκταση στον εκάστοτε ζημιωθέντα.
Άλλες μέθοδοι υπολογισμού βασίζονται στο κόστος ή στις χρηματοοικονομικές επιδόσεις του εκάστοτε ενάγοντος ή εναγομένου (χρηματοοικονομική ανάλυση). Η μέθοδος βάσει κόστους συνίσταται στη χρήση κάποιου μέτρου για το κόστος παραγωγής ανά μονάδα προϊόντος και στην προσθήκη ενός «εύλογου» περιθωρίου κέρδους στο σενάριο κανονικού ανταγωνισμού δίχως παράβαση. Η εκτίμηση αυτή συγκρίνεται κατόπιν με την τιμή ανά μονάδα προϊόντος που πράγματι χρεώθηκε κατά την παραβατική συμπεριφορά και η διαφορά αποτελεί τη ζημία που εκδηλώθηκε (υπερτίμημα).
Αναλυτική περιγραφή των μεθόδων ποσοτικοποίησης της ζημίας γίνεται στον Πρακτικό Οδηγό⁷⁹, ο οποίος δεν είναι εξαντλητικός.

iii. Μετακύλιση της ζημίας

α. Οικονομική σκοπιά μετακύλισης της ζημίας

Το φαινόμενο μετακύλισης της ζημίας αποτελεί ένα οικονομικό φαινόμενο, το οποίο αφορά στον καταμερισμό της ζημίας μεταξύ περισσότερων ζημιωθέντων και όχι στον υπολογισμό της συνολικής ζημίας που υπέστη ένα άτομο. Επιπλέον, περιλαμβάνει ζημία μόνο από την υπερτίμηση των προϊόντων ή υπηρεσιών του παραβάτη και όχι άλλου είδους ζημίες, όπως η βλάβη στην ανταγωνιστικότητα της επιχείρησης ή η μείωση του όγκου πωλήσεων λόγω αύξησης των τιμών. Καταρχήν, μια παράνομη σύμπραξη έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση τιμών των προϊόντων των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων. Έτσι, η αντι-ανταγωνιστική συνεργασία σ΄ ένα επίπεδο παραγωγής συνεπάγεται αύξηση κόστους για κάθε επόμενο επίπεδο παραγωγής, το οποίο πλέον αγοράζει σε υψηλότερη τιμή. Συνέπεια του τελευταίου είναι ότι κάθε επίπεδο που ακολουθεί το καρτελοποιημένο θα αυξήσει την τιμή του, ώστε να μετακυλήσει μέρος ή και όλη τη ζημία του στο επόμενο επίπεδο παραγωγής.
Σύμφωνα με την οικονομική επιστήμη το κατά πόσον ή το αν θα μετακυλήσει μια επιχείρηση μέρος της ζημίας την όποια υπέστη λόγω του καρτέλ δεν εξαρτάται από την ελεύθερη βούληση της αλλά από τη δομή της αγοράς. Η τελική τιμή των προϊόντων των άμεσων καταναλωτών εκτός από την αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά επηρεάζεται και από άλλους παράγοντες, οι οποίοι διαχωρίζονται σε τρεις κατηγορίες ανάλογα αν αφορούν το κόστος παραγωγής του προϊόντος, στην τιμή την οποία διαθέτουν οι ανταγωνιστές το ίδιο προϊόν ή στη ζήτηση του προϊόντος. Επομένως σύμφωνα με τα ανωτέρω σε περίπτωση που οι άμεσοι αγοραστές σε ανταγωνιστικές αγορές αγοράζουν από το καρτέλ και πωλούν χωρίς περαιτέρω επεξεργασία η μετακύλιση θα περιλαμβάνει το σύνολο (ή πολύ μεγάλο μέρος) της ζημιάς. Αντιθέτως, αν μέρος των άμεσων αγοραστών προμηθεύεται από το καρτέλ, ενώ οι υπόλοιποι απευθύνονται σε διαφορετικούς προμηθευτές (χωρίς υπερτίμηση) τότε οι πιθανότητες να μετακυλιστεί η ζημία από τους πρώτους είναι μειωμένες, λόγω του κινδύνου να χαθεί μερίδιο αγοράς ένεκα της διαφοράς στην τιμή ίδιων προϊόντων. Τέλος, σε περίπτωση που ο άμεσος αγοραστής μονοπωλεί τη σχετική αγορά θα μετακυλήσει την υπερτίμηση το ποσοστό της οποίας θα καθοριστεί ανάλογα με τη ζήτηση.

β . Νομική σκοπιά μετακύλισης της ζημίας

Το οικονομικό φαινόμενο μετακύλισης της ζημίας σχετίζεται άμεσα με δύο νομικά ζητήματα. Αυτά της ένστασης μετακύλισης (ή αμυντική χρήση της μετακύλισης-”Passing on shield”) και της ενεργητικής νομιμοποίησης του έμμεσου αγοραστή80 ( ή επιθετικής χρήσης της μετακύλισης-”Passing on sword”).
Το πρώτο ζήτημα αφορά το αν και σε ποια έκταση ο ενάγων αγοραστής του υπερτιμημένου καρτελικού προϊόντος ζημιώθηκε από αυτήν την αγορά. Το ερώτημα αυτό, ανακύπτει λόγω της δυνατότητας του αγοραστή να μετακυλήσει μέρος ή όλη τη ζημία του σε επόμενα στάδια παραγωγής ή και στον ίδιο τον καταναλωτή, μειώνοντάς την κατ΄ αυτόν τον τρόπο. Με το ζήτημα της δυνατότητας προβολής της ένστασης μετακύλισης εκ μέρους του εναγομένου έχουν ασχοληθεί τα δικαστήρια αρκετών ευρωπαϊκών κρατών αναγνωρίζοντας τη σχετική δικονομική δυνατότητα του εναγομένου. Η θέση του ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ) όριζε το παραδεκτό της ένστασης μετακύλισης από τον εναγόμενο, παρόλο που οι υποθέσεις με τις οποίες είχε ασχοληθεί το Δικαστήριο αφορούσαν υποθέσεις Δημοσίου Δικαίου81 (επιστροφή αντι-κοινοτικών φορολογικών επιβαρύνσεων από τα κράτη-μέλη στις επιχειρήσεις) 82. Στην ελληνική θεωρία είχε επικρατήσει η δυνατότητα προβολής της με το βάρος απόδειξης να κατανέμεται στον εναγόμενο, ο οποίος και την προβάλει.
Εκτός από τις Αποφάσεις του τότε ΔΕΚ με το θέμα ασχολήθηκε και η Επιτροπή τόσο στην Πράσινη Βίβλο όσο και στη Λευκή Βίβλο. Το αρ. 13 της Οδηγίας 2014/104, αναγνωρίζει πλέον τη δυνατότητα επίκλησης από τον εναγόμενο της ένστασης μετακύλισης με την παράλληλη υποχρέωση του να επικαλεστεί και να αποδείξει αυτή τη μετακύλιση.
Το ενδεχόμενο αποκλεισμού της ένστασης μετακύλισης θα οδηγούσε στο παράδοξο πως σε περίπτωση πλήρους απορρόφησης της υπερτίμησης από τον ενάγοντα θα μπορούσε ο εναγόμενος να υποστηρίξει ότι ο αιτιώδης σύνδεσμος (μεταξύ παραβίασης της ανταγωνιστικής νομοθεσίας και της ζημίας) έχει διακοπεί (γεγονός που θα μπορούσε να στηριχθεί στο ελληνικό δίκαιο με το αρ. 300 ΑΚ). Αντίθετα, αν είχε μετακυλήσει τη ζημία, λόγω της μη δυνατότητας προβολής της ένστασης μετακύλισης, θα επιδικαζόταν μεγαλύτερη αποζημίωση από τη ζημία που πραγματικά έλαβε χώρα. Δηλαδή σύμφωνα με τα ανωτέρω ο αγοραστής, που απορρόφησε τη ζημία δεν δικαιούται αποζημίωσης, ενώ αυτός που τη μετακύλησε δικαιούται και παραπάνω από την πραγματική του ζημία.
Το δεύτερο κατά σειρά ζήτημα αφορά το ποιοι νομιμοποιούνται να προβάλουν αξίωση αποζημίωσης και συγκεκριμένα αν συγκαταλέγονται σ΄ αυτούς οι έμμεσοι αγοραστές. Στο ελληνικό δίκαιο το αρ. 914 ΑΚ καλύπτει μόνο την άμεση κι όχι την έμμεση ζημία. Γενικά, απαιτείται ως ελάχιστη προϋπόθεση η ύπαρξη έννομου συμφέροντος, ώστε να αποφευχθεί η actio popularis.
Σημείο αναφοράς της προβληματικής αυτής αποτελούν οι αποφάσεις Manfredi⁸³ και Courage⁸⁴ του τότε ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ)⁸⁵, οι οποίες διαλύοντας κάθε αμφιβολία τόνισαν ότι “κάθε υποκείμενο δικαίου δικαιούται να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη, όταν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της εν λόγω ζημίας και της απαγορευόμενης από το (τότε) αρ. 81 ΕΚ⁸⁶ συμπράξεως ή πρακτικής”. Αξίζει να αναφερθεί εδώ ότι τυχόν αποκλεισμός των έμμεσων αγοραστών αντιτίθεται και στο αρ 6 της ΕΣΔΑ, καθότι τους αποκλείει από το δικαστικό σύστημα προστασίας.
Το όλο ζήτημα επιλύει σήμερα η νέα Οδηγία 2014/104/ΕΕ με τα αρ. 12 και 14. Το αρ. 12 ορίζει ότι “η αποζημίωση μπορεί να απαιτηθεί από οιουσδήποτε υπέστησαν ζημία, ανεξαρτήτως από το αν είναι άμεσοι ή έμμεσοι αγοραστές από τον παραβάτη”. Ενώ το αρ. 14 ορίζει ότι γενικά ο ενάγων οφείλει να αποδείξει το αν και σε ποιο βαθμό η επιπλέον επιβάρυνση μετακυλίστηκε σ΄ αυτόν λαμβανομένης υπόψη της εμπορικής τακτικής ότι οι αυξήσεις των τιμών μετακυλίονται στις επόμενες βαθμίδες της αλυσίδας εφοδιασμού. Ο έμμεσος αγοραστής-ενάγων όμως θεωρείται ότι απέδειξε ότι επήλθε μετακύλιση σε αυτόν, εφόσον αποδείξει ότι ο εναγόμενος έχει τελέσει παράβαση του Δικαίου Ανταγωνισμού, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την επιβολή επιπλέον επιβάρυνσης στον άμεσο αγοραστή του εναγομένου και ο έμμεσος αγοραστής αγόρασε τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο της παράβασης του Δικαίου Ανταγωνισμού ή αγόρασε αγαθά ή υπηρεσίες τα οποία είτε προήλθαν από τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο της παράβασης είτε περιείχαν τα εν λόγω αγαθά ή υπηρεσίες. Η παρούσα παράγραφος δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση που ο εναγόμενος μπορεί να αποδείξει κατά τρόπο αξιόπιστο και ικανοποιητικό για το δικαστήριο ότι η επιπλέον επιβάρυνση δεν μετακυλίστηκε ή δεν μετακυλίστηκε εξ ολοκλήρου στον έμμεσο αγοραστή.
Αξίζει να αναφερθεί στο σημείο αυτό ότι τυχόν αποκλεισμός του έμμεσου αγοραστή από τη δυνατότητα απαίτησης αποζημίωσης για τη ζημία του, θα μπορούσε να οδηγήσει σε αδικαιολόγητο πλουτισμό του παραβάτη, καθώς τις περισσότερες φορές οι άμεσοι αγοραστές (τουλάχιστον στην Ευρώπη που δεν ισχύει η τριπλή αποζημίωση που ισχύει στις ΗΠΑ) δεν θα εμπλακούν σε δικαστική διαμάχη με παραβάτες, με τους οποίους κατά κανόνα εξακολουθούν να έχουν συναλλακτικές σχέσεις. Επιπλέον, ο περιορισμός της ενεργητικής νομιμοποίησης στους άμεσους αγοραστές θα έδινε κίνητρα στα μέλη του καρτέλ να εξασφαλίσουν τη συνεργασία των τελευταίων ευνοώντας συμμετοχή τους στα παράνομα κέρδη καταλύοντας έτσι τον αποτρεπτικό χαρακτήρα της αξίωσης αποζημίωσης⁸⁷.

Ε. Η υποχρέωση γνωστοποίησης και κυρώσεις (άρθρα 5, 6, 7, 8 της Οδηγίας)

Τα αποδεικτικά στοιχεία που απαιτούνται για την απόδειξη μιας αξίωσης αποζημίωσης, η οποία απαιτεί συνήθως μια περίπλοκη πραγματική και οικονομική ανάλυση, συχνά βρίσκονται στην αποκλειστική κατοχή του αντιδίκου ή τρίτων και δεν είναι γνωστά ούτε διαθέσιμα σε επαρκή βαθμό στον ενάγοντα.
Είναι σκόπιμο λοιπόν οι ενάγοντες να έχουν το δικαίωμα να ζητούν την κοινοποίηση αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν την αξίωσή τους (χωρίς να είναι υποχρεωμένοι να προσδιορίσουν μεμονωμένα αποδεικτικά στοιχεία) και τα εθνικά δικαστήρια τη δυνατότητα να διατάσσουν την κοινοποίηση υπό τον αυστηρό τους έλεγχο, ιδίως ως προς την αναγκαιότητα και την αναλογικότητα του μέτρου της κοινοποίησης.
Τα εθνικά δικαστήρια θα πρέπει να έχουν στη διάθεσή τους μια σειρά μέτρων⁸⁸ για την προστασία των επιχειρηματικών απορρήτων ή άλλων εμπιστευτικών πληροφοριών που περιέχονται στα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, χωρίς ωστόσο να εμποδίζεται η άσκηση του δικαιώματος σε αποζημίωση.
Η απαίτηση αναλογικότητας θα πρέπει να εξετάζεται προσεκτικά όταν υπάρχει κίνδυνος να υπονομευθεί λόγω της κοινοποίησης η στρατηγική έρευνας της Αρχής Ανταγωνισμού με την αποκάλυψη των εγγράφων που αποτελούν μέρος του φακέλου ή να επηρεαστεί αρνητικά ο τρόπος συνεργασίας των εταιρειών με τις Αρχές Ανταγωνισμού ή να καταστούν τα αποδεικτικά στοιχεία αντικείμενο εμπορίας⁸⁹.
Σημαντική θέση στην αποτελεσματική διαπίστωση και πάταξη αντι-ανταγωνιστικών πρακτικών κατέχουν τα προγράμματα επιείκειας, τα οποία εκμεταλλευόμενα τη δομική αστάθεια των καρτέλ συμβάλλουν στην καταπολέμησή τους εκ των έσω^{90 91}. Ωστόσο, οι επιχειρήσεις ενδέχεται να αποθαρρυνθούν από τη συνεργασία με τις Αρχές Ανταγωνισμού στο πλαίσιο αυτών των προγραμμάτων σε περίπτωση κοινοποίησης αυτό-ενοχοποιητικών δηλώσεων, όπως δηλώσεις περί επιείκειας ή υπομνήματα διακανονισμού, τα οποία προσκομίζονται αποκλειστικά για τους σκοπούς της συνεργασίας με τις Αρχές Ανταγωνισμού.⁹² Και τούτο διότι η «ομολογία» της παράβασης ενθαρρύνει και διευκολύνει αισθητά τους ζημιωθέντες να στραφούν αγωγικά κατά των προσφευγουσών εταιρειών. Προκειμένου να αποφευχθεί το παράδοξο, η υποβαλλόμενη σε πρόγραμμα επιείκειας επιχείρηση να τίθεται σε δυσμενέστερη θέση σε σχέση με τους υπόλοιπους παραβάτες, είναι σκόπιμο να προβλέπεται ότι οι επιχειρήσεις που έχουν εξασφαλίσει ασυλία όσον αφορά την επιβολή προστίμων⁹³ από την Αρχή Ανταγωνισμού στο πλαίσιο προγράμματος επιεικούς μεταχείρισης θα προστατεύονται από αδικαιολόγητη έκθεση σε αγωγές αποζημίωσης.
Είναι σκόπιμο επομένως, η επιχείρηση που εξασφαλίζει ασυλία να απαλλάσσεται κατ΄ αρχήν από την από κοινού και εις ολόκληρον ευθύνη για τη συνολική ζημία και η συνεισφορά της σε σχέση με τις από κοινού παραβάσεις να μην υπερβαίνει το ύψος της ζημίας που προκλήθηκε στους δικούς της άμεσους ή έμμεσους αγοραστές, ή, στην περίπτωση σύμπραξης αγορών, στους δικούς της άμεσους ή έμμεσους προμηθευτές. Η επιχείρηση που καλύπτεται από ασυλία θα πρέπει να παραμένει πλήρως υπεύθυνη έναντι των λοιπών ζημιωθέντων, πλην των άμεσων ή έμμεσων αγοραστών ή προμηθευτών της μόνο στις περιπτώσεις που αδυνατούν να λάβουν πλήρη αποζημίωση από τους λοιπούς παραβάτες.
Το γεγονός ότι υποβλήθηκε αξίωση αποζημίωσης ή άρχισε έρευνα από Αρχή Ανταγωνισμού εμπεριέχει τον κίνδυνο καταστροφής ή απόκρυψης από τα εμπλεκόμενα πρόσωπα αποδεικτικών στοιχείων χρήσιμων για τη θεμελίωση της αξίωσης των ζημιωθέντων. Εναπόκειται λοιπόν στα κράτη μέλη να διασφαλίζουν ότι τα εθνικά δικαστήρια είναι πράγματι σε θέση να επιβάλλουν κυρώσεις σε βάρος διαδίκων, τρίτων ή των νόμιμων αντιπροσώπων τους σε περιπτώσεις παράλειψης ή άρνησης συμμόρφωσης με δικαστική διαταγή κοινοποίησης εθνικού δικαστηρίου, καταστροφής σχετικών αποδεικτικών στοιχείων, παράλειψης ή άρνησης συμμόρφωσης με τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται με διαταγή εθνικού δικαστηρίου για την προστασία εμπιστευτικών πληροφοριών και σε παράβαση των περιορισμών κατά τη χρήση αποδεικτικών στοιχείων.

ΣΤ. Δεδικασμένο (άρθρο 9 της Οδηγίας)⁹⁴

Για τη διασφάλιση αποτελεσματικής και συνεπούς εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ από την Επιτροπή και τις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού, απαιτείται κοινή προσέγγιση σε ολόκληρη την Ένωση σχετικά με την ισχύ των εκ μέρους των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού τελεσίδικων αποφάσεων παράβασης ως προς τις μεταγενέστερες αγωγές αποζημίωσης. Οι αποφάσεις αυτές εκδίδονται μόνον αφού ενημερωθεί η Επιτροπή για την προβλεπόμενη απόφαση ή, ελλείψει απόφασης, αφού ενημερωθεί με κάθε άλλο έγγραφο που περιγράφει τον προτεινόμενο τρόπο δράσης, σύμφωνα με το άρθρο 11 § 4 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003, και εφόσον η Επιτροπή δεν έχει απαλλάξει την Εθνική Αρχή Ανταγωνισμού από την αρμοδιότητά της κινώντας τη διαδικασία, σύμφωνα με το άρθρο 11 § 6 του εν λόγω Κανονισμού. Επομένως, η διαπίστωση της παράβασης θα πρέπει να θεωρείται αδιάψευστη στο πλαίσιο αγωγών αποζημίωσης που αφορούν την ίδια παράβαση και ασκούνται στο κράτος μέλος της Εθνικής Αρχής Ανταγωνισμού ή του αναθεωρητικού δικαστηρίου. Η ισχύς της διαπίστωσης θα πρέπει, ωστόσο, να καλύπτει μόνο τη φύση της παράβασης καθώς και το καθ΄ ύλην, προσωπικό, χρονικό και κατά τόπο πεδίο εφαρμογής της, όπως καθορίσθηκε από την αρμόδια αρχή ή το αναθεωρητικό δικαστήριο κατά την άσκηση της δικαιοδοσίας τους.
Όταν ασκείται αγωγή αποζημίωσης σε άλλο κράτος μέλος από αυτό της Εθνικής Αρχής Ανταγωνισμού ή του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου που διαπίστωσε την παράβαση του άρθρου 101 ή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, την οποία αφορά η εν λόγω αγωγή, θα πρέπει να επιτρέπεται να προσκομιστεί η διαπίστωση της παράβασης αυτής σε τελεσίδικη απόφαση Εθνικής Αρχής Ανταγωνισμού ή Αναθεωρητικού Δικαστηρίου ενώπιον εθνικού δικαστηρίου ως τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως (prima facie) μέσο απόδειξης του γεγονότος της παράβασης του Δικαίου Ανταγωνισμού. Η διαπίστωση αυτή μπορεί να αξιολογηθεί, κατά περίπτωση, μαζί με τυχόν άλλο υλικό που προσκομίστηκε από τους διαδίκους. Τα αποτελέσματα των αποφάσεων Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού και Αναθεωρητικών Δικαστηρίων με τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού δεν θίγουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των εθνικ